Sistema giuridico latinoamericano, Antonio SaccoccioProf. Antonio Saccoccio, Lei ha curato l’edizione del libro Sistema giuridico latinoamericano pubblicato da Giappichelli: quali caratteristiche consentono di affermare l’unitarietà del diritto latinoamericano?
Il volume che ho curato insieme alla collega Simona Cacace rappresenta per me e per il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Brescia, che dirigo, il coronamento di un percorso culturale e di ricerca che ha salde radici, comprovate anche dalla rivista giuridica Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di diritto dell’integrazione e di unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, che ho l’onore di dirigere insieme al collega David Fabio Esborraz.

Il diritto dell’America Latina è un ‘sottosistema’ del ‘sistema giuridico romanistico’, del quale costituisce un suo sviluppo interno e al cui accrescimento esso ha contribuito e contribuisce. Questo sottosistema rappresenta una peculiarità nel quadro dei grandi sistemi giuridici contemporanei, come è stato dimostrato dalla dottrina – già tra la fine dell’Ottocento e gli inizi del Novecento – attraverso l’individuazione di una serie di elementi tendenti a riconoscere la specificità degli ordinamenti latinoamericani nonché la – posteriore – identificazione della sua base socio-culturale nel blocco ‘romano-iberico-indigeno’ [Catalano].

Invero, il ‘sistema giuridico romanistico’ ha un suo punto di partenza ben individuabile nel Corpus Juris Civilis (CJC), la grande codificazione del diritto realizzata dall’imperatore Giustiniano nel VI secolo sulla base di materiale più antico (dal I esec. a.C. al III d.C.), che rappresenta il patrimonio sapienziale che abbiamo ereditato dai giuristi romani. L’universalità spazio-temporale, che ha da sempre costituito una caratteristica intrinseca di questo ‘sistema’, ha permesso la sua diffusione nei secoli e nello spazio. Esso si è così strutturato sulla base di ricezioni differenziate tra loro, che lo hanno arricchito, dando vita a differenti ‘sottosistemi’, come è il caso di quello latinoamericano, il quale raggruppa concetti, principi, regole, istituzioni e norme che sono racchiusi, oltre che nel CJC (e in particolare in quelli che Giustiniano chiama ‘i miei codici’: Institutiones, Digesta e Codex), anche nei Codici a quelli posteriori (dalle Siete Partidas del re spagnolo Alfonso X ‘Il Saggio’ alle Ordenações Filipinas di Filippo II di Spagna e III del Portogallo e fino ad arrivare ai codici moderni), considerati, tutti, come un punto di convergenza tra la scienza giuridica e l’attività del legislatore [Schipani].

Da questo punto di vista il diritto dell’America Latina è animato da due principali caratteristiche: ‘universalismo’ e ‘anti-individualismo’ [Catalano].

La prima caratteristica è evidente nel fatto che, in contrapposizione allo spirito fortemente nazionalista che caratterizzò gli ordinamenti europei fino alla metà del XX secolo (cioè alla creazione dell’Unione Europea e alla elaborazione di un diritto comunitario europeo), gli ordinamenti dei singoli Stati dell’America Latina si dimostrarono sin dalla loro origine più permeabili agli influssi della tradizione, sia diacronicamente, cioè verso gli sviluppi passati del sistema romanistico, sia ‘sincronicamente’, cioè verso gli altri sottosistemi e ordinamenti vigenti (europei o extra-europei, come ad es. la Cina) che formano parte del sistema medesimo. Tale maggiore permeabilità si manifesta, tra l’altro, nel rinvio che fanno i codici civili latinoamericani ai principi generali del diritto ai fini dell’etero-integrazione dell’ordinamento (cioè: del rinvio ai principi della tradizione romanistica) e nelle disposizioni delle costituzioni che aprono i rispettivi ordinamenti ai processi di integrazione e al sistema interamericano dei diritti umani (e quindi alla giurisdizione della Corte interamericana dei diritti umani).

L’‘anti-individualismo’, invece, si traduce nella considerazione della persona non tanto come ‘individuo’ isolato (come accade, invece, nell’esperienza del common law di matrice anglo-americana, caratterizzato invece da uno spiccato ‘ultra-individualismo’: vd. Roscoe Pound) ma anche e soprattutto in quanto parte integrante di un gruppo o complesso (famiglia), di un collettivo (lavoratori, consumatori, ecc.), di una categoria (minorenni, anziani, disabili, ecc.), di una comunità (indigeni, afrodiscendenti ecc.) e, addirittura, dell’ambiente (natura e mercato).

Tutto ciò ha condotto alla formazione di un mos latinoamericanus iura docendi ac legendi [Guzmán Brito] delle medesime fonti romano-iberiche, il quale si esprime in vari importantissimi elementi, assenti (o messi nell’ombra) dalla tradizione giuridica europea: mi riferisco, in particolare, al riconoscimento dei diritti civili anche agli stranieri; alla protezione della persona-uomo concreto (non solo in quanto ‘soggetto di diritto’); al riconoscimento, accanto al principio della colpa, di altre fattispecie tipiche di responsabilità extracontrattuale oggettiva e di strumenti processuali per renderlo effettivo (come è il caso delle cc.dd. azioni popolari, in Europa pressoché scomparse perfino dai manuali di diritto!); alla applicazione del favor debitoris, inteso principalmente come favore verso la parte più debole del rapporto giuridico; nel lavoro attivo svolto dal principio ‘suis legibus uti’, non a favore dello sviluppo degli Stati territoriali nazionali, ma a favore delle comunità indigene, degli afrodiscendenti, ecc.

Come si è articolata la ‘transfusión’ del diritto romano in America Latina?
La cd. ‘transfusión’ [Díaz Bialet] del diritto romano in America Latina si articola in due fasi.
La prima fase muove dal ‘diritto comune americano’, cioè il diritto applicato e/o elaborato dalle potenze iberiche nel/durante il periodo coloniale per i loro possedimenti americani. Tale diritto era composto sia dal diritto vigente nella Penisola iberica, che apparteneva, come è noto, alla tradizione romano-canonica, sia da quello appositamente elaborato dalle corone spagnola e portoghese per il ‘Nuovo Mondo’ (cd. diritto indiano)

La seconda fase si sostanzia nella recezione di tutto questo complesso e stratificato materiale giuridico nei Codici elaborati dalle Repubbliche iberoamericane dopo l’Indipendenza, le quali hanno liberamente scelto di continuare sulla linea della tradizione del diritto romano, contribuendo a quell’ulteriore accrescimento del sistema, di cui parlavo sopra.

La tradizione romanistica romano-iberica si così è ‘fusa’ con le istituzioni e le consuetudini indigene, generalmente trascurate dalle codificazioni del XIX secolo, ma riconsiderate principalmente attraverso la legislazione promulgata nel corso del XX e soprattutto del XXI secolo, con la tutta la disciplina giuridica emanata in conseguenza a ciò.

Il concetto di transfusión, sia detto per inciso, mi pare, oltreché maggiormente adeguato a descrivere la realtà giuridica latinoamericana, anche più limpido di quello, attualmente circolante in Europa, di ‘legal transplant’: anche i trapianti giuridici, infatti, come quelli medici, danno luogo a crisi di rigetto!

A quali tradizioni giuridiche si è ispirata la codificazione del diritto, pubblico e privato, nei paesi latinoamericani?
La tradizione giuridica alla quale si è ispirata la codificazione del diritto (pubblico e privato) dell’America Latina è certamente quella del diritto romano. Tuttavia le prime costituzioni latinoamericane (cioè, quelle dell’Ottocento) si sono ispirate maggiormente alla costituzione repubblicana degli Stati Uniti d’America del 1789 (l’unico modello allora esistente di costituzione repubblicana moderna), ma anche a quella della monarchia spagnola del 1812 (la cd. Costituzione di Cadice, alla cui elaborazione avevano partecipato alcuni rappresentanti delle allora colonie spagnole).

Ma già agli inizi della prima metà del XX secolo il diritto dell’America Latina comincia ad acquistare un carattere più sociale: mi riferisco, in primis, alla Costituzione messicana del 1917, che anticipa così quella di Weimar del 1919, inaugurando così il cd. ‘costituzionalismo sociale’, che finì per diffondersi in tutta l’America Latina, prendendo come modello anche la costituzione italiana del 1948. Il ristabilimento della democrazia alla fine degli anni Settanta e agli inizi degli anni Ottanta, dopo alcuni decenni di governi militari nella regione, ha dato passo al cd. ‘neo-costituzionalismo’ latinoamericano: basti pensare, come tipologie più emblematiche di questo nuovo movimento costituzionale, alla costituzione brasiliana del 1988, a quella colombiana del 1991, a quella venezuelana del 1999, a quella ecuadoriana del 2008, a quella boliviana del 2009 e, infine, a quella, recentissima, cubana del 2019.

Il diritto privato latinoamericano appartiene senza ombra di dubbio alla tradizione romanistica, e salvo i Codici civili di prima generazione (ad es. il Codice di Haiti del 1825, quello della Bolivia del 1931 e quello della Repubblica dominicana del 1845), che costituiscono una imitazione o traduzione del Code Napoléon, tutti gli altri Codici civili latinoamericani, a cominciare da quello del Perù del 1852, sono Codici endogeni, influenzati da una pluralità di modelli comparati e con una propria identità.

Tra tutti essi spiccano i Codici elaborati in base ai Progetti redatti dai cd. ‘padri fondatori’ del diritto privato latinoamericano:

1) il venezuelano, poi naturalizzato cileno, Andrés Bello, autore del Codice civile del Cile, in vigore dal 1857 (tale Codice è stato adottato in toto dall’Ecuador nel 1858, dalla Colombia e da El Salvador nel 1859, e ha altresì influenzato molto i Codici del Nicaragua del 1904, dell’Honduras del 1906 e di Panama del 1916 e, addirittura, sebbene in minor misura, quello uruguaiano del 1867 e quello argentino del 1869);

2) il brasiliano Augusto Teixeira de Freitas, autore prima di una Consolidazione delle leggi civili brasiliane del 1858 e poi di un Progetto Preliminare di Codice civile per il Brasile, elaborato tra il 1861 e il 1865. Tale Progetto, sebbene non sia mai stato approvato, costituì una delle fonti principali del Codice argentino abrogato, così come del primo codice brasiliano del 1916 (e, tramite la mediazione di questo, dell’odierno codice brasiliano del 2003) e anche del Codice dell’Uruguay del 1867;

3) l’argentino Dalmacio Vélez Sarsfield, autore del primo Codice civile argentino del 1869, abrogato nel 2015, ma in vigore anche in Paraguay tra il 1873 e il 1987 e che ha influenzato quello dell’Uruguay del 1867.

Questi tre Codici/Progetti di codici rappresentano la maturità del movimento per la codificazione in America Latina [Guzmán Brito]: la loro circolazione e i reciproci influssi (fenomeno pressoché sconosciuto in Europa) hanno fatto sì che un comparatista brasiliano [Valladão] abbia individuato all’interno del movimento codificatorio latinoamericano due filoni principali: quello ‘delle Ande’ o, meglio, ‘del Pacifico’, al quale apparterrebbero le legislazioni civili di Cile, Ecuador, Colombia, Panama, Honduras, Nicaragua ed El Salvador, strutturato sulla base del modello rappresentato dal Progetto di André Bello; e quello ‘dell’Atlantico’, al quale apparterrebbero le legislazioni civili di Argentina, Brasile, Paraguay e Uruguay, ispirato ai Progetti di Texeira de Freitas e/o di Vélez Sarsfield.

Da tutto ciò si desume che la codificazione in America Latina ha seguito strade diverse rispetto all’Europa, dove il prestigio del Code Napoléon oscurò rapidamente gli altri due modelli codificatori del tempo (cioè quello prussiano del 1793 e quello austriaco del 1811) e dove, di conseguenza, la codificazione acquistò un aspetto radiale, con un centro unico rappresentato dal Codice civile francese, che proiettava le sue linee verso le singole legislazioni nazionali: queste ultime finirono per muoversi in maniera indipendente le une dalle altre, ma tutte dipendenti dello stesso centro.

In America Latina, invece, la codificazione si presentò con l’aspetto di un complesso albero genealogico di persone e di famiglie (di Codici), relazionate tra di loro e con molteplici proiezioni intrecciate [Guzmán Brito]. Il risultato di tutto ciò è una variopinta schiera di Codici, i quali, come la popolazione alla quale sono destinati, si caratterizzano per il loro meticciato. Possiamo così parlare di ‘Codici della trasfusione del diritto romano’ ma allo stesso tempo di ‘Codici dell’indipendenza dell’America Latina’ [Schipani], cioè codici nei quali è evidente una sinergia molto marcata tra l’attività del legislatore e quella del giurista, la quale ultima si erge, in maniera molto più marcata che non in Europa, come un’altra caratteristica portante del sottosistema giuridico latinoamericano.

Qual è stata l’influenza degli Stati Uniti sotto il profilo dell’architettura istituzionale e del diritto pubblico dei paesi dell’America Latina?
Come ho già accennato nella risposta alla domanda precedente, il diritto degli Stati Uniti ha influenzato soprattutto il cd. ‘costituzionalismo liberale’ ottocentesco latinoamericano, principalmente per quanto riguarda il ‘presidenzialismo’ come forma di governo tuttora in vigore nei Paesi dell’America Latina, e ha contribuito anche, in alcuni casi, alla diffusione del ‘federalismo’ come organizzazione politico-territoriale (ad es. la Repubblica centroamericana [1824-1839], la Repubblica della Gran Colombia [1819-1831] e la Confederazione granadina [1858-1863], gli Stati Uniti Messicani [dal 1858 a oggi], le Provincie unite del Rio della Plata, poi Repubblica Argentina [dal 1853 a oggi], e la Repubblica federativa del Brasile [dal 1891 a oggi]).

Per quanto riguarda invece il riconoscimento dei diritti di seconda e terza generazione, il principale modello delle Costituzioni latinoamericane sono stati il costituzionalismo europeo del dopoguerra, ad es. italiano, tedesco, portoghese e spagnolo e, soprattutto, i Trattati internazionali sui diritti umani della seconda metà del Novecento, come anche i propri sviluppi interni negli ormai duecento anni di vita indipendente dei Paesi latinoamericani. È opportuno, infatti, non dimenticare che le repubbliche latinoamericane, e le loro istituzioni, sono precedenti di ben cent’anni rispetto a molte delle odierne repubbliche europee.

Quali specificità si riscontrano nei codici cileno, brasiliano ed argentino?
Il Codice civile cileno del 1857 ha la particolarità di essere l’unico dei Codici paradigmatici o storici latinoamericani ancora in vigore e quello che più ha circolato: è stato adottato dall’Ecuador, dalla Colombia e dal Salvador, e ha influenzato anche i codici dell’Uruguay, del Nicaragua, dell’Honduras e di Panamá, motivo per il quale potrebbe essere un ottimo punto di partenza per qualsiasi tentativo di armonizzare il diritto privato patrimoniale del Subcontinente.

Esso, inoltre, è il terzo Codice moderno più antico in vigore, dopo il Code civil francese e l’ABGB austriaco. Questo codice è una sintesi perfetta tra tradizione e innovazione, caratterizzato, ad es., dalla particolare attenzione prestata alla tutela del debitore, dalla funzione espansiva della buona fede nell’integrazione del contenuto e dell’estensione delle obbligazioni; dal riconoscimento del contratto come fonte (soltanto) di obbligazioni; dalla consacrazione della colpa in quanto fattore generale di attribuzione della responsabilità (sebbene si ammettano anche altre fattispecie tipiche di responsabilità extracontrattuale oggettiva); dalla conservazione delle azioni popolari come meccanismo di tutela che privilegia l’interesse comune rispetto a quello del singolo.

Il Codice civile brasiliano, invece, il primo codice latinoamericano del XXI secolo, sebbene elaborato sulla base di un progetto risalente agli inizi degli anni Settanta del Novecento, è retto dai principi della ‘socialità’ (secondo il quale l’interesse collettivo è considerato preminente rispetto a quello individuale: ciò si traduce, ad es., nel riconoscimento della funzione sociale del contratto, dell’impresa e della proprietà), della ‘eticità’ (rappresentato dall’ampio margine dato ai principi generali del diritto: ad es. pacta sunt servanda, buona fede, abuso del diritto, ecc.) e, infine, della ‘operabilità’ (per cui i casi concreti devono essere risolti nel modo più efficace).

Infine, il nuovo Codice civile e commerciale argentino del 2015, il più recente dei codici latinoamericani, si caratterizza principalmente per la centralità della persona umana (con particolare attenzione per l’uomo in concreto e specialmente per gli individui maggiormente vulnerabili, come i minorenni, gli anziani, i disabili, gli indigeni, ecc.); per la regolamentazione delle diverse tipologie familiari sulla base della parità di trattamento (ad es. quella matrimoniale, quella di fatto, quella omoparentale, quella monoparentale, quella allargata e quella ricomposta); per la ri-codificazione (parziale) del diritto del consumatore; per l’unificazione del diritto civile e commerciale; e, infine, per la considerazione non solo dei diritti individuali, ma anche di quelli collettivi e della consacrazione della funzione ambientale della proprietà.

Quali novità introduce il codice civile brasiliano del 2003?
Nel quadro dell’intero diritto dell’America Latina il Codice civile brasiliano del 2003 si colloca in linea con molti dei Codici latinoamericani di ultima generazione, come il Codice civile peruviano del 1984, quello paraguaiano del 1985 e quello cubano del 1987. Per quanto riguarda il diritto brasiliano, invece, il Codice brasiliano del 2003 supera l’individualismo di quello precedente (in consonanza con la Costituzione del 1988 e con il Codice del consumatore del 1989), dando di conseguenza ampio spazio ai principi generali del diritto.

Tra questi spicca, in particolare, la buona fede, la quale è servita da fondamento, ad es., per introdurre nel diritto brasiliano gli istituti della lesione enorme e dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, istituti pretermessi nel Codice civile brasiliano del 1916. Un’altra novità introdotta da questo codice è la funzione sociale del contratto.

Quali sono le tendenze giuridiche contemporanee nei paesi latinoamericani?
Il diritto latinoamericano, pur mantenendosi fortemente legato alla tradizione del diritto romano, e di conseguenza anche al diritto continentale europeo, si presenta oggi come un vero e proprio laboratorio di nuovi principi, regole e istituti consoni alla realtà socio-culturale dell’America Latina. E ciò grazie alla sinergia tra l’attività del legislatore, il lavoro di ri-sistematizzazione dei giuristi e l’‘attivismo’ dei magistrati. Paradigmatica in questo senso è la giurisprudenza delle Corti Supreme o dei Tribunali e delle Corti costituzionali dell’America Latina, soprattutto in materia di diritti umani: tutte tali Corti o Tribunali spesso sono in dialogo tra di loro e anche con la Corte Interamericana dei Diritti Umani, il che conduce ad una spiccata internazionalizzazione dei diritti nazionali e all’unificazione giurisprudenziale del diritto in diversi settori.

Tutto questo si è tradotto:

1)) nel riconoscimento di un abbondante catalogo di diritti, non solo individuali ma anche collettivi (delle comunità, dei gruppi o categorie di soggetti, per lo più vulnerabili) e addirittura, di recente, a favore della natura (la cd. Pachamama);

2)) nell’introduzione di appositi istrumenti di tutela per garantire la loro effettività, come l’amparo, il mandato de segurança, le azioni popolari, collettive o di gruppo e gli organi speciali incaricati della salvaguarda degli interessi collettivi e diffusi, come ad esempio il Defensor del Pueblo.

Come si sono evolute le prospettive di armonizzazione dei codici civili latinoamericani connesse allo sviluppo del Mercosur?

Sebbene il Mercosur sia stato costituito sulla falsa riga dell’Unione Europea, esso ancora non è riuscito a produrre un vero e proprio diritto comunitario, capace di armonizzare il diritto dall’alto verso il basso (come succede con le direttive e con i regolamenti dell’UE).

Tuttavia, è necessario sottolineare, come peraltro già parzialmente ricordato nelle risposte alle domante procedenti, che il diritto privato dei Paesi che formano parte del Mercosur si caratterizza già ex se per una comunità di concetti, principi, regole, istituti e norme (non solo nell’ambito privatistico ma anche, ad es., in quello costituzionale) che di fatto si traduce in un’armonizzazione del loro diritto. Tale armonizzazione, però, muove dal basso verso l’alto, ed è dovuto non agli influssi del Mercosur, quanto piuttosto alla comune tradizione giuridica e alla circolazione dei rispettivi modelli normativi. Basta fare un semplice confronto, ad es., tra i codici civili del Paraguay, del Brasile e dell’Argentina per confermare questa comunità di principi, e la continuità con il diritto romano comune.

Bibliografia essenziale
La bibliografia sul diritto dell’America Latina è molto vasta e variegata, si veda in particolare:

  • Rivista Roma e America. Diritto romano comun Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, Modena-Bogotà, 1996-in corso.
  • VV., Andrés Bello y el derecho latinoamericano. Congreso Internacional (Roma, 10/12 diciembre 1981), Caracas, 1987.
  • VV., Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, a cura di S. Schipani, Padova, 1988.
  • VV., Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano, a cura di S. Schipani, Padova, 1991.
  • VV., El sistema jurídico latinoamericano e la unificación del derecho, a cura di D.F. Esborraz, México, 2006.
  • VV., El sistema jurídico latinoamericano e la unificación del derecho, a cura di D.F. Esborraz, México, 2006.
  • VV., Sistema jurídico romanista y subsistema jurídico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, Bogotá, 2013.
  • Catalano, Diritto e persone, Torino, 1990.
  • Catalano, Sistema y ordenamientos: el ejemplo de América Latina, in AA.VV., Mundus Novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, a cura di S. Schipani (= Roma e America. Diritto romano comune, 18), Roma, 2005, 22 ss.).
  • Díaz Bialet, La transfusion du droit romain, in Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 18/1971, 471 ss.
  • F. Esborraz, La individualización del Subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno propio del Sistema jurídico romanista: (I) La labor de la Ciencia jurídica brasileña entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX, in Roma e America. Diritto romano comune, 21/2006, 5 ss.
  • F. Esborraz, La individualización del Subsistema jurídico latinoamericano como desarrollo interno propio del Sistema jurídico romanista: (II) La contribución de la Ciencia jurídica argentina en la primera mitad del siglo XX, in Roma e America. Diritto romano comune, 24/2007, 34 ss.
  • Guzmán Brito, Mos Latinoamericanus iura legendi, in Roma e America. Diritto romano comune, 1/1996, 15 ss.
  • Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica, Santiago de Chile, 2000.
  • Saccoccio, Il sistema giuridico lationoamericano a Brescia, in Roma e America. Diritto romano comune, 38/2007, 3 ss.
  • Schipani, La codificazione del diritto romano comune, Torino, rist. accr. 1999.
  • Schipani, Riconoscimento del Sistema giuridico latinoamericano e sue implicazioni, in AA.VV., Mundus Novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, a cura di Schipani (= Roma e America. Diritto romano comune, 19-20), Roma, 2005, 722 ss.
  • Valladão, Le droit latino-américain, Paris, 1954.