Prof. Gaetano Insolera, Lei ha curato l’edizione del libro Quando la difesa è legittima? Il diritto della paura e la paura del diritto edito da Raffaello Cortina: quali novità ha introdotto la nuova legge sulla legittima difesa del 2019?
Quando la difesa è legittima? Il diritto della paura e la paura del diritto, Gaetano InsoleraLa riforma ha inteso realizzare un obiettivo del “contratto” stipulato dalle due forze politiche che hanno dato vita al primo governo uscito dalle elezioni del 4 marzo 2018.

In materia di giustizia penale, la riforma della legittima difesa è quella che manifesta in modo, forse più evidente, la costruzione di una emergenza e di una retorica disancorate da razionali considerazioni volte a contemperare la molteplicità delle situazioni fattuali, e la ponderazione degli interessi in gioco, con la rigidità di un dato normativo. La retorica adottata dalla comunicazione politica corrispondeva ad opzioni viscerali, estreme, riducibili alla logica semplificata della Castle Doctrine nordamericana: il cittadino è re nella propria casa libero di fare fuoco su chiunque senza invito vi faccia ingresso.

Il testo normativo con il quale oggi ci confrontiamo, se si colloca nella scia delle idee che, nel 2006, sostennero la precedente riforma in tema, che aveva ampliato i margini di liceità nel caso di difesa domiciliare, si caratterizza indubbiamente per scelte molto più radicali.

L’intento declamato dalle forze al governo: quello di “anestetizzare” l’interpretazione giurisprudenziale che non aveva corrisposto alla volontà del legislatore del 2006.

Per raggiungere questo obiettivo ci si è affidati anzitutto ad uno stratagemma linguistico, trasformando un martellante slogan politico in disposizione normativa: la parola chiave, l’avverbio “sempre”.

Art. 52, 2° comma: “sussiste sempre il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo…” e al comma 4° “agisce sempre in stato di legittima difesa…”.

L’inserimento non aggiunge nulla alle norme sul piano sintattico e logico e su quello giuridico: si è così notato come la giustificazione operi solo se sussistono i requisiti fissati dalla legge. La loro presenza o assenza indica se c’è (sempre) o non c’è (mai) legittima difesa.

In ciò si può cogliere un messaggio politico criminale rivolto all’interprete giudiziario. Ma la descritta illogicità rivela come si sia portata all’estremo l’idea che il lessico normativo possa inchiodare il tragitto interpretativo ad un’unica soluzione interpretativa.

Ci troviamo così di fronte ad un caso di rozzo e malinteso giuspositivismo. Con giudici che dovrebbero dare inesorabile esecuzione a decisioni, anche aberranti, del potere politico.

Un progetto che può realizzarsi nel contesto dell’affermazione di una democrazia illiberale.

Se ci auguriamo che quella affermazione manchi, quel “sempre” lancia comunque anche un messaggio ingannevole agli aggrediti, destinatari del nuovo regime della legittima difesa: con buona pace della funzione di orientamento dei consociati (in questo caso le vittime di violazioni domiciliari).

Quello slogan politico, divenuto norma, lungi dallo sgombrare il campo dai problemi applicativi dell’istituto della legittima difesa, mette a nudo tutti i suoi problemi applicativi.

Quando si può parlare di difesa di un diritto? Quando una condotta che ha provocato un danno può ritenersi giustificata perché volta a evitare il pericolo di un’offesa, e il responsabile può andare così esente da ogni conseguenza del suo agire? Quando, diversamente, la difesa diviene sproporzionata o, addirittura, una vendetta?

Al di là di quel “sempre”, la soluzione testuale più pericolosa si coglie nell’ultimo comma dell’art. 52.

agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”.

Difficile negare come la norma preveda una presunzione assoluta di proporzionalità della legittima difesa con solo una specificazione del contesto spaziale.

L’ipotesi è circoscritta al caso di violazione di domicilio realizzata attraverso l’intrusione con violenza o minaccia di uso di armi o altro mezzo di coazione fisica. Scartati il trattenimento non consentito, l’ingresso clandestino o fraudolento, che pure configurano ipotesi meno gravi di violazione di domicilio.

La violenza può essere anche sulle cose (effrazione), la minaccia deve manifestarsi con l’uso di armi o altro mezzo di coazione fisica.

Il contesto è quindi quello della forma più grave di violazione di domicilio.

L’originario testo dell’art. 52 è stato quindi scomposto in tre diversi casi: 1° comma: legittima difesa generale, prevista a tutela di qualsiasi diritto in qualsiasi contesto; 2° comma: violazione di domicilio nelle forme meno gravi, a proporzione presunta; 4° comma: violazione di domicilio nelle forme più gravi, a presunzione totale. Occorre chiedersi se in questo ultimo caso ci si trovi in presenza di una presunzione che investe l’attualità del pericolo, la necessità difensiva e la proporzione, limiti previsti dall’invariato primo comma dell’art. 52.

Una risposta positiva corrisponderebbe alla precisa volontà di chi, tra i due partner di governo, con maggior forza, ha imposto la riforma– difficile immaginare l’inconsapevolezza dell’altro, anche se non si può escludere!

In termini praticamente unanimi la letteratura penalistica ha colto come ci troveremmo davvero di fronte ad una ‘riforma clamorosa’, ‘abnorme’, che si distacca dai principi della nostra tradizione giuridica di civiltà.

Infine la riforma è intervenuta sull’eccesso colposo dai limiti necessari alla difesa. La modifica, da un lato, ci riporta, ad uno dei temi della campagna riformista, quello più futile: la pretesa di escludere un, indispensabile, accertamento giudiziario dei fatti, che eviti anche un procedimento nel caso in cui, forse, si sia ecceduto dai limiti giustificati. Dall’altro si muove in una direzione condivisibile – se prescindiamo dalla pessima formulazione normativa – quanto alla considerazione dello stato soggettivo – il grave turbamento dell’aggredito – che trova riscontro in altri ordinamenti europei.

Questo in base all’idea in base alla quale, nella particolare situazione di cui ci occupiamo, non si possa escludere la punibilità sulla base della sola misura oggettiva della colpa – intendendo con ciò il contenimento della reazione entro limiti che, se superati, rendano ragionevolmente prevedibile la produzione, in danno dell’aggressore, di risultati lesivi eccessivi, in quanto non necessari o sproporzionati.

In questo modo, anche se si approda ad una responsabilità e a sanzioni più lievi, per colpa e non per dolo- pensiamo ai delitti di omicidio e lesioni personali – il paradigma della prevedibilità, solo in astratto, resta incompatibile con l’individuazione, nel caso concreto, di una reale, personalistico rimprovero soggettivo di chi ha agito per difendersi.

Come ebbi a notare già a proposito della riforma del 2006, la difesa a oltranza della sola dimensione oggettiva della giustificazione, basata nel porre sulla bilancia beni e diritti dell’aggressore e dell’aggredito, può rischiare di corrispondere ad una strumentalizzazione del privato, speculare a quella che, all’opposto, lo trasforma in giustiziere sostitutivo dello Stato.

Quale l’equivoco spesso riscontrabile nella posizione che confina il problema della dimensione soggettiva, della rappresentazione dell’intensità del pericolo in capo all’aggredito, nel truce reazionarismo pistolero?

Quello di cadere in una concezione statualista che attribuisce allo Stato l’esclusiva di difendere beni fondamentali, ciò anche quando questo non riesca e realizzarsi, immolando così il diritto dell’aggredito ad una finalità di prevenzione generale simmetrica a quella di chi vuole si possa “sparare sul ladro che fugge”, in questo ultimo caso, con una inaccettabile privatizzazione del monopolio statuale della violenza punitiva.

Quali diversi valori costituzionali si scontrano sul tema della legittima difesa?
Se ci si sofferma sul messaggio complessivo della riforma, ciò che si coglie è la messa in discussione dello stesso disegno costituzionale. In questo senso penso alla gerarchia dei diritti tutelati dalla nostra Costituzione, che vede al primo posto la vita e la dignità delle persone; alla limitazione mediante l’attribuzione alla forza pubblica dell’uso della violenza quando necessaria; alla previsione di una magistratura indipendente, che applica la legge con imparzialità, senza essere soggiogata agli umori del momento. Sono principi che valorizzano la vita di tutti i cittadini, e, se messi in discussione, attentano il cuore stesso della nostra democrazia.

Dunque, la critica ad una normativa che metta in discussione questi principi, aggredendoli o negandoli, non si pone sul piano della dialettica tra diverse opzioni politiche, tutte parimenti praticabili e in possibile contrasto tra loro, ma si fonda su un dato che deve essere necessariamente da tutti condiviso: il richiamo ai valori della Costituzione, il patto fondamentale che tutti noi abbiamo stretto per riconoscerci cittadini di questo Stato.

Come si è articolato il dibattito tra penalisti e politici su una questione così rilevante per tutti i cittadini?
La questione di una riforma della legittima difesa occupò un vivace dibattito politico e giuridico alla metà del primo decennio di questo secolo, che produsse la L. n. 59/2006 e l’introduzione, nell’art. 52 del codice penale, di un secondo comma, con una disciplina speciale della cd. legittima difesa domiciliare. Come visto, anche oggi, è stato questo l’aspetto al centro dell’attenzione.

Se quel dibattito, in sede politica, vide l’utilizzo di argomenti e di spunti polemici di cui oggi ancora troviamo ampia traccia, esso comunque si svolse con maggiore approfondimento e consapevolezza, sia tra i penalisti, sia nel discorso pubblico. Anche a questo proposito bisogna notare come, sul nostro tema, il confronto, anche aspro, tra centro destra (i.e. Berlusconi) e centro sinistra, abbia conservato una grammatica accettabile.

Certo, anche allora, l’istanza di cambiamento dei limiti, ritenuti, nel caso di difesa domiciliare, troppo angusti, si iscriveva nella insofferenza verso un potere giudiziario che, in termini generali, era ritenuto, troppo invasivo, troppo “all’opposizione” rispetto al potere legislativo espresso dai governi di centro destra: già allora si stigmatizzava il rigorismo giudiziario, autorizzato dalla interpretazione dominante, nei confronti di omicidi o lesioni provocati in difesa dei propri beni, nel contesto domiciliare o dell’attività lavorativa e di impresa.

Del pari il contrapposto schieramento politico si opponeva ad interventi in materia, più che sulla base di una ragionata rivisitazione del tema – alla luce di dati di esperienza e di analisi della casistica giudiziaria – nella logica di un generale e permanente testa a testa rispetto ai provvedimenti legislativi in tema di giustizia penale: fu questo un leitmotiv del confronto politico nella seconda Repubblica.

D’altra parte si può notare come la riforma del 2006 abbia costituito il catalizzatore dell’ingresso, nel discorso pubblico, di un tema – quello più generale della difesa legittima, ricco di implicazioni di politica criminale e di percezioni e allarmi facilmente influenzabili dai media – tali da farlo uscire dagli spazi circoscritti della sola riflessione giuridica, a scapito, però, di un razionale e realistico approccio.

La riforma del 2006 si caratterizzava per il collegamento della particolare ipotesi di difesa domiciliare con l’uso delle armi.

Aspetto che ci porta subito alla martellante campagna politica che ha accompagnato la legge del 2019.

Ma torniamo ora alla riforma del 2006.

Vi fu un serrato dibattito politico, ad esso corrisposero le prese di posizione di gran parte dei penalisti.

Sia prima, sia dopo, il varo della legge, il mainstream fu critico nei confronti della stessa idea di intervenire sull’originale testo del codice: si temeva che l’invocato superamento del requisito della proporzione con l’uso legittimo delle armi nel caso di aggressioni domiciliari conducesse al far west, ad una licenza di uccidere concessa indiscriminatamente nella difesa di interessi di natura patrimoniale.

Le ragioni di allarme, anche da parte di chi aveva contrastato a spada tratta l’iniziativa governativa, parvero tuttavia attenuarsi, rispetto agli scenari drammatici che avevano preceduto la riforma del 2006. Ad opera della interpretazione giurisprudenziale ritengo che troverà conferma anche oggi come la precisa tipizzazione normativa dei limiti della difesa, nei casi difficili, sia probabilmente un obiettivo utopistico che, in quanto tale, alimenta soluzioni che non sfuggono a critiche per la cattiva formulazione normativa. Soluzioni che, invece, accantonati slogan e intenti propagandistici, si potevano basare sul testo originario e immodificato degli artt. 52 e 55 c.p., attraverso interpretazioni ragionevoli dei requisiti di attualità del pericolo, di proporzione, di costrizione, di eccesso, di colpa.

Questo conferma il peso che anche oggi, nella recente riforma, ha avuto l’esibizione della realizzazione di slogan politici volti a carpire consensi alimentati da paure non riscontrabili dai dati concernenti l’andamento della criminalità.

Quale giudizio si può trarre dall’attuale disciplina della legittima difesa?
Il giudizio non può che essere negativo, per quanto detto fino ad ora.

Un’ultima osservazione: la sterilizzazione di un disposto normativo che, comunque, è suscettibile di interpretazioni inaccettabili potrà avvenire attraverso i rimedi che ancora il nostro sistema costituzionale prevede. Attraverso il controllo di legittimità su leggi, quand’anche prodotte da maggioranze elette regolarmente. Un controllo che chiama necessariamente in campo, e a responsabilità storiche, le giurisdizioni ordinarie, costituzionali e, oggi, europee: sono l’ultima difesa contro attacchi portati ai principi e allo spirito di umanizzazione del diritto penale, frutto di un plurisecolare processo di civilizzazione.

D’altra parte, se i pozzi di un diritto penale liberale vengono avvelenati, come sta avvenendo, non solo nel caso della legittima difesa, il fragile ed instabile equilibrio dei consensi in democrazia di fronte alla questione criminale, rende ardua impresa l’approdo ad un contesto politico in grado di operare una bonifica efficace.

Gaetano Insolera è Professore Ordinario di Diritto Penale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Bologna ed è Direttore della Scuola di specializzazione per le professioni legali “Enrico Redenti” dell’Università di Bologna

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