Il diritto, si usa dire, è un insieme di norme, che statuiscono chi deve (o può, o non deve) fare che cosa in quali circostanze.Tuttavia, le autorità normative (costituenti, legislatori, autorità regolamentari), propriamente parlando, non emanano “norme”, bensì testi, documenti normativi. Le norme sono i significati di questi documenti.
Ebbene, l’interpretazione (giuridica) è precisamente quell’attività che ricava norme dai testi normativi.
Ciò che chiamiamo “diritto” nasce insomma dalla combinazione di due attività: legislativa (in senso ampio: emanazione di testi) e interpretativa. Senza interpretazione, non ci sono norme, e senza norme non c’è diritto.
Su quali basi è possibile fondare una teoria analitica e realistica dell’interpretazione?
La “Scuola di Genova”, alla quale appartengo, fu fondata negli anni Settanta dal mio maestro: Giovanni Tarello, giurista di multiforme ingegno. I tratti fondamentali del pensiero della scuola genovese di filosofia del diritto sono, direi, i seguenti: la filosofia analitica, il positivismo metodologico, e il realismo giuridico.
(i) La filosofia analitica, o per meglio dire l’analisi del linguaggio, è il metodo di lavoro fondamentale. Mi riferisco, concretamente, a una piccola cassetta degli attrezzi, che include: (a) la definizione (i vari tipi di definizione: informativa, stipulativa, ricostruttiva); (b) la distinzione tra enunciati empirici e analitici; (c) la distinzione tra enunciati descrittivi e prescrittivi; (d) la distinzione tra livelli di linguaggio; (e) la distinzione tra motivi e ragioni; e naturalmente (f) le nozioni elementari (almeno quelle elementari) della logica.
Esaminare analiticamente questo strumentario richiederebbe un lungo discorso. Provo a illustrare succintamente solo i primi tre degli strumenti che ho menzionato.
Definizione. Si dice “definizione” – e, paradossalmente, così dicendo sto facendo precisamente una definizione – l’enunciato mediante il quale si determina il significato di un termine o di una espressione composta (sintagma). In altre parole, le definizioni servono a determinare concetti: senza definizioni, niente concetti. Ora, vi sono fondamentalmente due tipi di definizioni: le definizioni informative e le definizioni stipulative. Le une descrivono in qual modo l’espressione definita è effettivamente usata da qualcuno (tipico esempio, le definizioni lessicali o lessicografiche che si incontrano nei dizionari di una lingua) e servono dunque ad analizzare il linguaggio (altrui). Le altre propongono di usare un termine o sintagma preesistente in modo nuovo, o in modo più preciso rispetto all’uso comune, ovvero stabiliscono come usare un termine o sintagma di nuovo conio. In particolare, le definizioni che propongono di usare una espressione (già in uso) in modo più preciso rispetto all’uso comune si dicono “ridefinizioni”. Le definizioni stipulative e soprattutto le ridefinizioni sono strumenti indispensabili per costruire una qualsivoglia teoria.
Enunciati empirici e analitici. Si dice empirico – cioè, grosso modo, fondato sull’esperienza – un enunciato che verte su fatti, può essere vero o falso, ed è vero o falso in virtù della sua relazione con il mondo: è vero se corrisponde ai fatti (“La neve è bianca”), falso se non corrisponde ai fatti (“La neve è blu”). Si dice analitico un enunciato che non verte su fatti, è necessariamente vero o necessariamente falso (necessariamente: cioè, appunto, indipendentemente dai fatti), ed è necessariamente vero o falso non in virtù della sua relazione con il mondo, con i fatti, ma esclusivamente in virtù: della sua struttura logica (“Tizio è o vivo o morto”, tautologico, “Caio è vivo e morto”, autocontraddittorio); ovvero in virtù del significato (che si suppone condiviso) dei termini che entrano a comporlo (“Nessuno scapolo è sposato”, tautologico, “Gli scapoli sono sposati”, autocontraddittorio, se si conviene che “scapolo” significa “non sposato”). Sono empirici gli enunciati delle scienze, per l’appunto, empiriche: la fisica, la chimica, la biologia, etc. Sono analitici gli enunciati che esprimono leggi logiche. La distinzione è indispensabile per non confondere tra questioni concettuali e questioni di fatto.
Enunciati descrittivi e prescrittivi. Descrittivo (o conoscitivo) è un enunciato che formula e trasmette informazioni, vere o false, sul mondo (“La neve è bianca”, “La neve è blu”). Prescrittivo (normativo, direttivo) è un enunciato rivolto a modificare il comportamento di uomini (“Non uccidere”, “Proibito fumare”, etc.). Descrittivo è ovviamente il linguaggio della scienza, prescrittivo quello del diritto (e, naturalmente, della morale). Tra enunciati descrittivi e prescrittivi corrono varie differenze (pragmatiche, spesso anche sintattiche), ma una di esse, quella semantica, riveste una importanza davvero speciale: gli enunciati descrittivi hanno valori di verità (cioè possono essere veri o falsi), gli enunciati prescrittivi ne sono privi (cioè non possono dirsi né veri né falsi). David Hume ha enunciato una legge fondamentale della logica: non si possono inferire enunciati prescrittivi da premesse puramente descrittive.
(ii) Il positivismo metodologico si può caratterizzare come segue.
(a) In primo luogo (tesi teorico-giuridica), il positivismo giuridico, in tutte le sue forme, nega l’esistenza del cosiddetto diritto naturale (comunque lo si concepisca), assumendo che il diritto, propriamente inteso, sia un artefatto umano. Secondo il positivismo giuridico, il cosiddetto “diritto naturale” è, propriamente parlando, non diritto, ma piuttosto una morale critica. Non si danno norme nella “natura” delle cose o delle relazioni umane. Non esistono norme senza atti umani di creazione normativa. Come ben dice Hans Kelsen: “Kein Imperativ ohne Imperator”, ossia non vi sono comandi senza qualcuno che comandi.
Questo modo di vedere, peraltro, non è che un corollario della “legge di Hume”, menzionata sopra: nessuna norma può discendere (logicamente) dai “fatti” o, meglio, dalla conoscenza dei fatti, nessun enunciato normativo può essere validamente inferito da un insieme di premesse puramente descrittive (descrittive della “natura”, della società, o di qualsiasi altro fatto). Le norme non possono nascere se non da atti umani che le pongano in essere, formulando enunciati normativi.
(b) In secondo luogo (tesi meta-scientifica): il nocciolo del positivismo giuridico, a partire da Jeremy Bentham e John Austin fino a Hans Kelsen e Norberto Bobbio, è la distinzione tra giurisprudenza descrittiva e giurisprudenza critica, ossia tra il diritto come di fatto è e il diritto come dovrebbe essere (secondo un qualche criterio di valutazione). Descrivere il diritto esistente e, rispettivamente, valutarlo, sono due imprese intellettuali diverse e indipendenti.
(c) In terzo luogo (tesi meta-etica): per conseguenza, non può esistere alcun obbligo “oggettivo”, morale o politico, di obbedire il diritto. La conoscenza delle norme giuridiche non implica alcun obbligo di obbedire ad esse: dalla conoscenza non si inferiscono obblighi, ossia norme, di sorta. Certo, l’obbedienza è ciò che i legislatori desiderano, ma nessuna forza vincolante, nessun obbligo di obbedire, è concettualmente implicito nella semplice esistenza o validità giuridica di una norma: validità e obbligatorietà sono cose distinte. L’obbedienza presuppone non solo la conoscenza, o (direbbe Herbert Hart) il “riconoscimento”, ma anche l’accettazione assiologica dei destinatari.
(iii) Il nucleo essenziale del realismo giuridico, detto molto succintamente, è il cosidetto “scetticismo delle norme”. In sintesi:
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(a) le norme sono non l’oggetto, ma il prodotto dell’interpretazione;
(b) l’interpretazione giudiziale, d’altro canto, è un’attività non cognitiva, ma decisoria;
(c) per questa ragione, gli enunciati interpretativi formulati da giudici – “La disposizione normativa D significa S” (o “D esprime la norma N”) – non sono né veri né falsi. Insomma non esiste una interpretazione vera. L’interpretazione corretta o migliore è frutto di scelta (in senso lato) politica.
Così è perché il diritto è indeterminato, e anzi doppiamente indeterminato. È indeterminato l’ordinamento poiché si controverte su quali norme appartengano ad esso. Ed è poi indeterminata ogni singola norma perché si controverte su quali fattispecie ricadano nel suo campo di applicazione.
La discrezionalità giudiziale è dunque pervasiva. In un certo senso, il diritto è quello che i giudici dicono che sia.
Che distinzione esiste tra interpretazione “in astratto” e “in concreto” ed interpretazione cognitiva, decisoria, e creativa?
Andiamo con ordine: queste distinzioni non si sovrappongono.
(1) Con il vocabolo “interpretazione” ci riferiamo talora alla attribuzione di significato ad un testo normativo – “Il testo T ha il significato S”, o “La disposizione D esprime la norma N” – talaltra alla qualificazione giuridica di un caso concreto – “Il tale atto costituisce omicidio” – qualificazione che dà poi fondamento alla soluzione (o alla proposta di soluzione) di una specifica controversia. Sebbene questa seconda cosa presupponga logicamente (non psicologicamente) la prima, e sebbene le due cose siano probabilmente indistinguibili nel processo psicologico di interpretazione (specie se stiamo parlando di un giudice), si tratta di due attività intellettuali logicamente distinte. Una cosa è interrogarsi sul senso di una sequenza di parole; altra cosa domandarsi se un caso particolare e concreto ricada o no nell’ambito di applicazione di una determinata norma, previamente identificata.
La prima cosa (interpretazione in astratto) è attività propria di qualsivoglia operatore giuridico, ma è caratteristica della dottrina che pretende di accertare il diritto vigente. La seconda cosa (interpretazione in concreto) è caratteristica degli organi giurisdizionali e, più in generale, degli organi che non si limitano a prendere conoscenza del diritto, ma lo applicano.
(2) D’altra parte, l’interpretazione può essere, secondo le circostanze, un atto di conoscenza, o invece un atto di decisione, o ancora un atto di creazione normativa. Mettiamola così: ad ogni disposizione normativa si possono plausibilmente attribuire più significati, poniamo A, B, e C.
Orbene, fa atto di conoscenza (interpretazione cognitiva) chi si limita a constatare che la disposizione in questione è equivoca, sicché può essere intesa nel senso A, nel senso B, o nel senso C. Fa atto di decisione (interpretazione decisoria) chi sceglie uno di questi tre significati come il significato corretto, scartando i rimanenti. Infine, fa interpretazione “creativa”, chi attribuisce a quella disposizione il significato, diciamo, D, ossia un significato implausibile, non accertabile in sede di interpretazione cognitiva.
L’interpretazione cognitiva è l’attività caratteristica di un giurista teorico, disinteressato, che non persegue scopi di politica del diritto, ma vuole solo accertare il diritto vigente. L’interpretazione decisoria è tipica degli organi dell’applicazione, che ovviamente non possono limitarsi a prendere atto che un testo normativo ammette più attribuzioni di significato: per applicare il diritto, devono necessariamente sceglierne uno. Senonché accade che un organo dell’applicazione (per esempio, un giudice) trovi insoddisfacenti tutti i significati plausibilmente attribuibili ad un testo normativo, e che pertanto, diciamo così, forzi il testo, scegliendo un significato “nuovo”, che non rientra nella cornice dei significati ammissibili: questa è l’interpretazione “creativa”.
Qual è l’importanza della distinzione tra interpretazione in senso stretto e costruzione giuridica?
Nel comune linguaggio giuridico, si chiama “interpretazione”, senza troppo sottilizzare, tutto l’insieme delle operazioni intellettuali compiute dai giuristi (teorici e pratici). Ma, a ben vedere, l’interpretazione propriamente detta – attribuzione di significato ad un testo normativo (“T significa S”) – è solo una di queste operazioni e, a dire il vero, neanche la più importante.
Il lavoro caratteristico della dottrina (specialmente della dottrina, ma, beninteso, anche della giurisprudenza) è anche un lavoro costruttivo, che consiste soprattutto nell’elaborare norme “implicite”, o per meglio dire inespresse (dal momento che raramente sono implicite in senso stretto, ossia in senso logico).
Con la espressione “norme inespresse” mi riferisco a tutte quelle norme che nessuna autorità normativa ha mai formulato: norme, cioè, che non possono essere considerate come significati (plausibili) o come implicazioni logiche di alcuna disposizione normativa determinata. Costruendo norme inespresse, gli interpreti compiono una attività legislativa dissimulata, diretta a colmare lacune, ossia a decidere fattispecie non espressamente disciplinate da alcuna fonte normativa. A ben vedere, ciò costituisce la parte quantitativamente e qualitativamente più importante del lavoro dei giuristi.
A volte, una norma inespressa è la conclusione di un ragionamento – solitamente non logicamente valido, ossia deduttivo – che include nelle premesse norme esplicite (sono buoni esempi: il ragionamento a contrario e il ragionamento a simili). Altre volte, una norma inespressa è la conclusione di un ragionamento che si fonda esclusivamente su definizioni, schemi concettuali, dottrine, elaborati arbitrariamente dalla dogmatica (per esempio: la “teoria generale” delle obbligazioni, del negozio giuridico, del reato, etc.).
Solo un esempio. Nel governo parlamentare, il capo dello stato è non capo dell’esecutivo, ma organo di garanzia, politicamente neutro. La costituzione vigente ha instaurato un governo parlamentare. Il Presidente della Repubblica è pertanto un potere neutro. Quindi il Presidente non può rifiutare l’emanazione dei decreti-legge deliberati dal Governo (se non forse quando siano manifestamente incostituzionali). L’intero ragionamento si basa su una premessa che non è una norma positiva, ma solo un assunto della “teoria generale” del governo parlamentare.
Quali tecniche argomentative sono alla base delle operazioni interpretative e costruttive da parte dei giuristi?
La materia è disciplinata dall’articolo 12 delle “Disposizioni sulla legge in generale” premesse al codice civile (c.d. “Preleggi”).
(i) Argomenti interpretativi. Il primo comma dispone: «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore».
Norma sull’interpretazione (diretta agli organi dell’applicazione), si usa dire. L’interpretazione in senso stretto, tuttavia, è un’attività mentale, in quanto tale non suscettibile di regolamentazione. Ne segue che, malgrado le apparenze, le disposizioni positive che pretendono di disciplinarla – come quella ora menzionata – sono, in realtà, non già norme “sull’interpretazione”, ma piuttosto norme sull’argomentazione dell’interpretazione prescelta, quale che sia il processo mentale (del resto inconoscibile) attraverso cui l’interprete è pervenuto a quella conclusione.
Il codice civile italiano (come molti altri, del resto) prescrive due tecniche argomentative:
(a) il senso “proprio”, cioè comune, delle parole secondo la loro connessione sintattica (“La disposizione D esprime la norma N, e non un’altra, perché così si evince dal dizionario e dalla sintassi della lingua”);
(b) l’intenzione del legislatore, la ratio legis (“La disposizione D esprime la norma N, e non un’altra, perché questo è ciò che intendeva dire o fare il legislatore”).
Si tratta di due tecniche interpretative distinte, e non vi è un preciso ordine di preferenza tra di esse: quando il senso comune non si accorda con quello intenzionale, a quale dei due si deve dare la preferenza? D’altra parte, la “intenzione” del legislatore – di un legislatore collegiale, come un’assemblea parlamentare, entro un procedimento legislativo complesso – semplicemente non esiste, e se mai esiste non può essere accertata empiricamente: può solo essere congetturata; e ogni congettura sull’intenzione del legislatore è frutto di valutazioni (in senso lato) politiche, e come tale contestabile.
Come che sia, queste due tecniche argomentative non esauriscono affatto la panoplia di strumenti inferenziali di cui dispongono i giuristi: interpretazione restrittiva, estensiva, sistematica, adeguatrice, e via enumerando. Esistono in letteratura diversi inventari delle tecniche in questione, ma non si prestano ad essere riassunti in poche parole.
Nella pratica giudiziale del nostro ordinamento (e di molti altri) riveste una importanza speciale l’interpretazione adeguatrice o conforme. Data una disposizione di legge che può essere intesa alternativamente nel senso A o nel senso B, qualora il senso A sia conforme a costituzione e il senso B sia invece contrario a costituzione, l’interpretazione conforme consiste nello scegliere il senso A. Se ne trovano esempi soprattutto nelle sentenze cosiddette interpretative della Corte costituzionale.
(ii) Il secondo comma dell’articolo 12 disciplina la ricerca di una norma applicabile in presenza di lacune, ossia per risolvere casi non espressamente previsti da alcuna disposizione positiva: «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato».
L’analogia e il ricorso ai principi generali costituiscono due tecniche di “integrazione” del diritto, ossia di costruzione giuridica.
Nell’un caso (ragionamento analogico o a simili) si tratta di costruire una norma inespressa a partire da una norma espressa che regola un caso simile a quello in esame. Grosso modo: la fattispecie A non è disciplinata da alcuna norma (lacuna); esiste tuttavia la norma N1 che disciplina la fattispecie B nel modo X; la fattispecie A è analoga alla B; pertanto siamo autorizzati ad elaborare una norma inespressa N2 che disciplina anche la fattispecie A nel modo X. Si osservi che l’identificazione di un’analogia tra due fattispecie suppone un enunciato controfattuale (cioè un condizionale con antecedente falso) del tipo: “Se il legislatore avesse previsto la fattispecie A, l’avrebbe disciplinata nello stesso modo di B”. Questo enunciato, a sua volta, presuppone l’attribuzione al legislatore di una intenzione o di un fine: la cosiddetta ratio legis.
Nell’altro caso (applicazione di principi) si tratta di costruire, a partire da un principio generale (ad esempio, il principio di eguaglianza, il principio di buona fede, il principio di libertà delle forme contrattuali, etc.), una norma inespressa che regoli il caso in esame: ciò che si chiama “concretizzazione” di un principio. La concretizzazione di un principio consiste nell’usarlo come premessa – in un ragionamento normalmente non deduttivo – per formulare una norma inespressa, essa sì idonea a risolvere la controversia. Per esempio: “La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (principio: art. 24.2 costituzione). L’interrogatorio dell’imputato costituisce parte del procedimento. Non vi è vera difesa senza la presenza del difensore. Pertanto il difensore deve essere presente all’interrogatorio dell’imputato (norma inespressa)”.
Ma le tecniche costruttive effettivamente impiegate dagli operatori giuridici sono molteplici, e non è possibile riassumerle in poche parole.
Tra di esse, merita menzione almeno l’argomento a contrario (in una sua variante). Prendiamo quella disposizione costituzionale che attribuisce il diritto di voto ai cittadini (articolo 48): “Sono elettori tutti i cittadini […]”. Domanda: hanno, o no, diritto di voto gli stranieri? Questa domanda ammette due risposte, e ciascuna di esse utilizza una variante dell’argomento a contrario. (a) La disposizione costituzionale, nel menzionare solo i cittadini, non dice nulla degli stranieri. Cioè la costituzione è lacunosa sul punto. Conseguenza: il legislatore ordinario può conferire, così come denegare, il diritto di voto agli stranieri, senza violare la costituzione. (b) La disposizione costituzionale, nel menzionare solo i cittadini, esclude positivamente – ancorché tacitamente – gli stranieri. Conseguenza: non vi è alcuna lacuna, sicché il legislatore ordinario, conferendo il diritto di voto agli stranieri, violerebbe la costituzione. In questa seconda variante, l’argomento si risolve nella formulazione di una norma inespressa: “Gli stranieri non hanno diritto di voto”.
Riccardo Guastini è professore emerito della Facoltà di Giurisprudenza dell’Ateneo genovese, dove ha insegnato Filosofia del diritto, Teoria generale del diritto, Tecniche dell’interpretazione e dell’argomentazione, e Diritto costituzionale. È co-direttore delle riviste Analisi e diritto (ETS), Ragion pratica (Mulino), Materiali per una storia della cultura giuridica (Mulino). Negli ultimi anni ha pubblicato, tra l’altro, Le fonti del diritto (2010); Interpretare e argomentare (2011); La sintassi del diritto (II ed. 2014); Filosofia del diritto positivo (2017).
