Una serie di elementi, concomitanti e talora sovrapponentisi, contribuiscono oggi a creare un quadro generale, radicalmente e profondamente diverso da quello del passato, entro cui il diritto è chiamato ad operare e a continuare a svolgere la sua funzione di regolazione sociale, di orientamento dei comportamenti e di composizione dei conflitti. È per questo che parliamo di postdiritto.Anzitutto il crescere delle attività di ricerca delle neuroscienze e il fatto di porre in discussione la distinzione tra mente e cervello può indurre a configurare il mondo umano come integralmente disciplinato dalla certezza delle leggi della fisica, della chimica, della neurobiologia. Il che mette in questione l’intera architettura del diritto penale contemporaneo, basata sulla centralità del libero arbitrio nella coesistenza umana.
In secondo luogo, anche il diritto si trova a confrontarsi con la crescente pervasività nelle nostre vite dell’intelligenza artificiale, dalla profilazione dei social media che orienta tutti i nostri consumi, alle decisioni di investimento suggerite dagli algoritmi. Il veloce diffondersi in molte aree del mondo di forme di giustizia predittiva, basata sul trattamento algoritmico di una massa sterminata di dati, la cui quantità e capacità di combinazione crescono esponenzialmente ad un ritmo sempre più veloce, consegna all’automatizzazione di macchine sempre più “esperte”, capaci di imitare le interazioni con gli esseri umani e addirittura di simulare di essere emotivamente intelligenti, un potere rilevantissimo e impersonale. Il pericolo è duplice: di alimentare bias e pregiudizi sociali e di mettere in questione la figura di un giudice terzo e imparziale, chiamato ad assumersi precise responsabilità all’atto del giudizio, senza delegarle alle macchine. Pur elaborate dall’uomo e potenzialmente al suo servizio, le macchine potrebbero asservirlo, rendendolo un’articolazione periferica di una società automatizzata.
Ancora, l’interdipendenza economica indotta dalla globalizzazione e caratterizzata dal dominio generalizzante e omogeneizzante del mercato, è entrata in crisi a seguito della pandemia, che ha prodotto il nazionalismo economico, il ritorno a produzioni nazionali, la (parziale) rivincita degli Stati sul mercato. La governance globale e la rete dei poteri sovranazionali si sono rivelate inadatte a fronteggiare le nuove sfide. Ma più che di de-globalizzazione si deve forse parlare di ri-globalizzazione.
Da ultimo la guerra, conseguente alla violenta aggressione della Russia nei confronti dell’Ucraina, ha già prodotto la più grave crisi militare, umanitaria, economica e politica che l’Europa, e con essa tutto il mondo, abbia conosciuto dalla fine della seconda guerra mondiale ; e determina uno sconvolgimento geopolitico, economico e culturale che mette in grave pericolo l’intero ordine internazionale: Il diritto internazionale rischia di essere soppiantato dalle derive nazionalistiche e dalla logica brutale della forza.
In che modo le trasformazioni del mondo contemporaneo coinvolgono il diritto?
Tutte queste trasformazioni trasmutano la tradizionale configurazione del diritto e mettono a serio rischio quel patrimonio giuridico comune, in primis i valori liberali, democratici e sociali che hanno reso grande, pur tra le contraddizioni, la civiltà europea.
Più in generale il diritto manifesta tutta la sua difficoltà di inquadrare questi fenomeni nuovi e in rapidissima trasformazione all’interno di vecchie categorie e di sistemazioni tradizionali. Le regole non si prestano più ad ordinare i fatti. Una volta varcato il limite di elasticità dei testi giuridici e delle categorie rispetto a queste sopravvenienze della storia, il pensiero giuridico è chiamato ad un compito gigantesco di riadeguamento dell’analisi teorica, con l’elaborazione di nuovi paradigmi e il coordinamento con quelli del passato, non tutti desueti e superati, pena l’incapacità di governare sul piano giuridico la nuova realtà sociale. Una rinnovata capacità di descrivere e regolare efficacemente i problemi fondamentali emergenti dai nuovi contesti non può che nascere dal lavoro ri-costruttivo, dall’incisività della transizione dal vecchio paesaggio giuridico al disegno di un altro terreno largamente nuovo.
Quali sfide si trova ad affrontare il moderno Stato di diritto?
La sfida principale e sinteticamente riassuntiva di molte altre è quella del venir meno della certezza del diritto, così come conosciuta e ideologicamente celebrata dall’Illuminismo in poi. Una serie di fattori, dalla sempre minore determinatezza delle leggi alla presenza nelle Costituzioni di valori e principi strutturalmente connessi alla morale, alla sempre maggiore centralità di una giurisdizione che gode di alti gradi di discrezionalità, rendono oltremodo difficile la prevedibilità delle decisioni giudiziali e di conseguenza impongono di riconsiderare a fondo i principi di origine illuministico-liberale di legalità e di vincolo del giudice alla legge. Ciò non significa affatto che la certezza del diritto sia da abbandonare: essa anzi continua a rappresentare un valore che merita di essere ancora perseguito, pur all’interno di società che registrano il deperimento di un quadro di principi di senso e valore generalmente condivisi, a condizione di prendere atto della strutturale situazione di in –certezza per cercare di tenerla sotto controllo e di elaborare nuovi paradigmi, consapevoli della fine del monopolio del legislatore nel produrre diritto, della presenza di più fonti che determinano un processo di europeizzazione del diritto e della necessità di delimitare gli spazi di discrezionalità del giudice, pur accogliendo una concezione sostanzialistica e non più formalistica del diritto stesso.
Quali strumenti ha a disposizione il diritto per rispondere al sempre più marcato distacco tra produzione legislativa e cambiamenti della vita sociale?
Occorre il prodursi – ed è proprio questo che fa la complessità della cosa – di più processi convergenti: lo sforzo per conseguire una maggiore determinatezza e precisione delle fattispecie legislative, il mantenimento della discrezionalità giudiziale entro il perimetro sia pur allargato disegnato dal principio di legalità, il ritrovamento di un ruolo protagonistico dei giuristi, che possono offrire importanti contributi per una migliore redazione dei testi legislativi e per una prestazione ermeneutica qualificata. L’apporto di questi diversi elementi e di diversi soggetti, che nella nuova ottica pluralistica concorrono a produrre diritto, può trovare un elemento unificante e centrale nella giustificazione, nella responsabilità comune di fornire ragioni giustificative in una discussione che si sviluppa in un contesto intersoggettivo. Il diritto non è soltanto un insieme di documenti normativi, ma anche un insieme di pratiche interpretative e di procedimenti giustificativi, che implicano dialogo, conflitto, ma anche interazione tra soggetti diversi. Il diritto è sollevare pretese di correttezza e consentire un controllo razionale dei procedimenti decisionali.
Come è possibile postulare nuove categorie di lettura?
Con riguardo all’esigenza di postulare nuove categorie di lettura e di interpretazione, mi limito a qualche esempio, riferito a due campi nevralgici del diritto, il diritto privato e il diritto penale.
Nella fase più recente si è assistito ad una relativizzazione dei confini tra diritto privato e diritto pubblico: da un lato l’intervento pubblico si è appropriato di alcune delle aree tradizionalmente proprie del diritto privato, dall’altro istituti privatistici sono penetrati nel tessuto pubblico. Con l’effetto di erodere l’antica specificità del diritto privato e di “complicare” la chiara separazione di un tempo tra la sfera pubblica e quella privata. Di fronte a questa nuova realtà divengono irrealistici i presupposti che ispiravano il modello codicistico e mostra i suoi vantaggi la teoria della regolazione, che ci propone l’idea di un diritto privato regolatorio, che nasce dal basso, ma corregge l’autonomia privata in una direzione che tutela l’autonomia stessa e l’integrità del mercato, ma che nel contempo affida i processi di liberalizzazione al controllo delle autorità di regolazione.
Quanto al diritto penale, è ormai generale la presa d’atto del tramonto del paradigma moderno della legalità, che attribuiva al legislatore il monopolio nella produzione del diritto penale stesso: la realtà mostra l’ideologicità delle tesi secondo cui la riserva di legge avrebbe di per ciò stesso consegnato al destinatario di tale diritto garanzie efficaci di tutela.
Respinte le tentazioni, oggi purtroppo diffuse, di un diritto penale totale da far assurgere al ruolo di etica pubblica, e di conseguenza il modello emotivo di un diritto penale arcaico e vendicatorio, che ha nel giudice la figura del moralizzatore e del giustiziere, si tratta di lavorare per una nuova legalità penale consapevole della pluralità delle fonti penalistiche (giurisprudenza inclusa), della vincolatività presuntiva del precedente e dell’esigenza di una ragionevole anticipabilità delle reazioni dell’ordinamento rispetto ai comportamenti sociali. L’ideale della rule of law con le sue origini nella common law sostituisce l’ormai logoro principio della riserva di legge.
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Quale futuro per la teoria del diritto nei paesi di civil law?
La teoria del diritto contemporanea è stata costretta a prendere atto della simultanea crisi della coppia teorica giuspositivismo-giusnaturalismo che aveva dominato la scena della discussione per molti decenni. Crisi del giuspositivismo, giacchè la teoria di Herbert Hart, pur avendo spostato l’asse dell’attenzione sul ruolo dei funzionari e dei privati cittadini nella vita del sistema giuridico chiude ancora all’idea di fondo di una connessione tra diritto e morale, resa chiaramente evidente dalle Costituzioni del secondo Novecento e dalla presenza in esse di principi che richiedono argomentazioni etiche e politiche oltre che giuridiche. È vero che il c.d. giuspositivismo inclusivo, pur difendendo in linea di principio la separabilità hartiana tra diritto e morale giunge a riconoscerne l’impossibilità di una distinzione di fatto, ma rimane indiscussa la pretesa irrealistica di derivazione hartiana di limitarsi a descrivere il diritto.
Ma anche crisi del giusnaturalismo, non solo come teoria di un sistema di norme assolutamente e sempre valide, in modo indipendente dalla realtà storica, ma anche nelle più sofisticate versioni del neotomismo anglosassone contemporaneo, per il quale parlare della legge naturale significa parlare di ragionevolezza dell’impresa giuridica, giacché il pericolo è quello di sostituire al dogma della natura quello della ragione.
Nel nuovo trend di sviluppo della teoria giuridica degli ultimi decenni posizioni diverse si mescolano e si ridefiniscono, ma comune è la riabilitazione della ragione pratica, per cui il diritto non consta soltanto di norme e criteri formali, ma anche della realtà di pratiche sociali. In questa prospettiva l’apporto delle teorie ermeneutico-giuridiche e dell’argomentazione risulta decisivo nel far riconoscere il rilievo della dimensione argomentativa all’interno del processo interpretativo, contribuendo a delineare una teoria del ragionamento giuridico nell’era del pluralismo, non ancora completamente articolata, ma già impostata in modo convincente.
Giuseppe Zaccaria è professore emerito di Teoria generale del diritto nell’Università di Padova, di cui è stato Rettore dal 2009 al 2015. È Accademico dei Lincei e Professor Honoris Causa dell’International Institute for Hermeneutics. Tra i suoi libri, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto (con F. Viola, 2009) e La comprensione del diritto (2012), entrambi pubblicati da Laterza; Le ragioni del diritto (con B. Pastore e F. Viola, il Mulino 2017); Lasciare un’impronta. Sei anni di rettorato (Marsilio, 2020).
