Nell’ultima decade si è assistito a un rapido sviluppo delle tecnologie per la digitalizzazione, la compressione, l’elaborazione e la trasmissione dei dati, che si sono via via evolute fino a caratterizzare l’information society nel mercato unico globale dell’epoca del web 4.0, dell’Internet of Things (IoT) e dell’Intelligenza Artificiale (AI). Tutto ciò ha comportato una vera e propria rivoluzione sia nella proposta che nella fruizione dei prodotti culturali e creativi, dai più tradizionali – come ad esempio musica, libri o film – alle creazioni di ultima generazione – come app, sistemi AI basati su big data, riproduzioni in ologramma. La normativa in tema in diritto d’autore, che disciplina proprio tutte queste creazioni in quanto opere dell’ingegno, si è ovviamente fortemente evoluta per tenere il passo.I primi interventi di regolamentazione del diritto d’autore nell’era delle tecnologie digitali risalgono agli anni ’90, quando il novero delle opere espressamente protette, la cui elencazione era rimasta pressoché invariata per molti decenni (basti pensare che nei primi cinquant’anni di vita della legge sul diritto d’autore erano state unicamente introdotte le opere fotografiche nel 1979), sono stati significativamente inseriti, in rapida successione, i programmi per elaboratore (1992), le banche di dati (1999) e le creazioni multimediali (2000), ossia tre generi necessariamente o quantomeno fortemente legati alle tecnologie digitali.
Gli stessi diritti patrimoniali d’autore non hanno potuto ignorare la necessità di adattarsi al nuovo “stato dell’arte”: benché il nostro ordinamento adotti il principio di atipicità delle esclusive patrimoniali di autore, il legislatore è intervenuto più volte per la regolamentazione specifica di alcune esclusive e, in attuazione della Direttiva 2001/29/CE sul diritto di autore nella società dell’informazione (direttiva InfoSoc), ha ridisegnato i diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico alla luce delle caratteristiche delle tecnologie digitali e delle reti di comunicazione elettronica.
In tal senso, in tema di diritto di riproduzione, il legislatore ha individuato un nuovo punto di equilibrio tra le esclusive autoriali e gli usi legittimi dei contenuti digitali in rete, estendendo l’esclusiva a qualsiasi riproduzione, comunque effettuata, a esclusione delle sole copie temporanee che potremmo chiamare “tecniche”. La precisazione è stata preordinata a bilanciare le istanze di protezione dei titolari di diritto d’autore con quelle degli Internet Service Provider (ISP) a poter realizzare, a prescindere dal consenso del titolare dei diritti, alcune particolari riproduzioni tecniche di contenuti protetti. Occorre infatti ricordare che, negli stessi anni, in attuazione della direttiva 2000/31/CE (direttiva e-commerce) era stato disegnato uno speciale regime di responsabilità degli ISP per le attività di mere conduit, caching e hosting.
Nella direttiva InfoSoc del 2001, il legislatore è inoltre intervenuto sull’esclusiva autoriale correlata all’uso di strumenti di comunicazione a distanza. Il contenuto dell’esclusiva è stato negli ultimi anni al centro del dibattito degli studiosi del diritto d’autore, così come delle numerose controversie in tema di uploading e downloding, di linking, di embedding e di peer-to-peer di materiali protetti.
Da ultimo, proprio l’art. 17 della direttiva (UE) 2019/790 (direttiva copyright) interviene nuovamente per ridisegnare il perimetro del diritto di comunicazione al pubblico, sancendo il principio per il quale nel suo ambito ricadono anche le attività poste in essere dai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online (si pensi alle varie piattaforme social, da Facebook a YouTube o Instagram), quando concedano l’accesso al pubblico a opere protette dal diritto d’autore o altri materiali protetti caricati dai loro utenti.
Il numero di interventi legislativi che si sono succeduti negli ultimi anni evidenzia con chiarezza il tentativo del legislatore di mantenere un certo equilibrio tra gli interessi in gioco anche nell’attuale mercato unico digitale: quelli tesi alla sopravvivenza della libertà e indipendenza dell’autore-creatore di opere dell’ingegno, con quelli del pubblico all’accesso alla conoscenza e, da ultimo, con le istanze degli operatori economici del mercato creativo e culturale e delle tecnologie dell’information society.
Quali sfide pone la gestione del diritto d’autore e dei diritti connessi nell’information society del mercato unico digitale?
L’avvento dell’information society del mercato unico digitale sta comportando una vera e propria rivoluzione nel settore della produzione e della diffusione dei prodotti culturali e creativi e del loro consumo, che l’attuale pandemia mondiale sta rendendo ancora più evidente.
La rete telematica ha consentito per la prima volta di andare oltre la comunicazione di massa, caratterizzata dall’uso di media a una via (giornali, radio, cinema, televisione, web 1.0), scarsamente differenziati in funzione del ricevente. Facendo ricorso a una elevata quantità di funzioni e strumenti ulteriori a quelli squisitamente comunicativi, la rete permette di conservare, ritrovare, manipolare vari tipi di informazione e oggetti, situazioni, eventi, anche se simulati.
Il suo impatto è evidente se si esaminano i dati relativi alla sua diffusione: avviata negli anni ’60 negli Stati Uniti come ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network) e passata attraverso la definizione del protocollo TCP/IP nel 1982, “la rete delle reti” conta attualmente quasi 4,5 miliardi di utenti (oltre il 57% della popolazione mondiale), con una crescita su base annua che si stima vicina all’8%; quanto ai social network, i dati delle due più diffuse piattaforme sono eloquenti: Facebook, lanciata a inizio del 2004, conta ora oltre 2,38 miliardi di utenti attivi mensili; YouTube, che nell’anno successivo ha ospitato il primo video condiviso online, più di 1,9 miliardi; l’ultima nata TikTok (lanciata nel settembre 2016) conta già 2 milioni di utenti.
Nei primi mesi di quest’anno (2020), a causa della pandemia mondiale si è assistito a un incremento verticale dell’attività in rete e mobile: rispetto alla settimana 30 dicembre 2019 – 5 gennaio 2020, il numero di visite ai siti o alle app di social network nella settimana del 16-22 marzo 2020 è aumentato del +12% in Francia, +31% in Italia, +48% in Spagna (secondo gli ultimi dati pubblicati da Comscore).
Nel web 4.0 dell’Internet of Things (IoT), big data e alter ego digitali, il ruolo fondamentale è svolto proprio dagli utenti, non più meri destinatari o fruitori del servizio fornito via rete, ma soggetti attivi nella comunicazione e nella produzione dei suoi contenuti, fino a dare origine all’ampio fenomeno dei così detti User Generated Contents (contenuti generati dagli utenti), utilizzati in rete per i più diversi fini, dalla mera condivisione tra familiari e amici nel social network, agli usi più prettamente commerciali per storytelling e web marketing.
Da ultimo, la compressione dei dati, le memorie sempre più capienti e l’accresciuta rapidità dei sistemi di processione, hanno indotto attività di text and data mining e lo sviluppo di sistemi AI. La maturità delle tecnologie digitali è dimostrata anche dall’urgenza con la quale si dibattono questi temi, tanto da aver condotto il legislatore a disciplinare espressamente le attività di text and data mining nella recentissima direttiva copyright e, all’inizio di quest’anno (gennaio 2020), l’Ufficio europeo dei brevetti a valutare l’attribuzione di brevetti per due invenzioni realizzate da sistemi di intelligenza artificiale (benché l’ufficio si sia espresso, alla luce della legislazione vigente, in senso negativo).
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Questi, in sintesi, gli aspetti dell’era digitale con i quali le norme in materia di diritto d’autore devono inevitabilmente confrontarsi.
Il punto di equilibrio è mutato nel tempo, in considerazione del contesto sociale, di mercato e tecnologico in cui si è collocato l’intervento del legislatore, fino all’ultima riforma intervenuta con la direttiva (UE) 2019/790, indotta dall’evoluzione delle tecnologie telematiche e dagli attori di quello che viene denominato “mercato unico digitale”.
Quali novità ha introdotto la recente direttiva sul copyright?
La recente direttiva copyright è intervenuta per armonizzare ulteriormente il quadro giuridico del diritto d’autore e dei diritti connessi nell’ambito dell’Unione europea, tenendo conto in particolare degli utilizzi digitali e transfrontalieri dei contenuti protetti.
A questo scopo, opera su diversi fronti: prevede misure (in termini di nuove eccezioni e limitazioni, meccanismi contrattuali e con l’introduzione di uno specifico regime per le opere “fuori commercio”) per facilitare l’utilizzo digitale transfrontaliero dei contenuti protetti; al contempo, sancisce la nascita di un nuovo diritto connesso a favore degli editori di contenuti giornalisti utilizzati dai fornitori dei servizi online e riconduce nell’ambito dell’esclusiva di comunicazione al pubblico l’attività effettuata dalle piattaforme di condivisione in rete); da ultimo, ribilancia il potere negoziale degli operatori professionali e degli autori e artisti interpreti ed esecutori tramite una serie di norme volte a regolarne i rapporti contrattuali.
In relazione alle nuove eccezioni e limitazioni per gli usi digitali e transfrontalieri, la direttiva (al titolo II) introduce una specifica eccezione per il text and data mining (estrazione di testo e di dati), per l’utilizzo di opere e altri materiali in attività didattiche digitali e transfrontaliere e per la realizzazione di copie a finalità di conservazione del patrimonio culturale. Le nuove facoltà operano a favore di soggetti specifici, quali centri di ricerca, istituti di istruzione e di tutela del patrimonio culturale, i quali saranno contemporaneamente tenuti ad adottare alcune misure idonee a garantire la sicurezza delle proprie reti e archivi. Un tema, quest’ultimo, che – osservato in senso più ampio – si è rivelato di centrale importanza per la rete telematica e mobile proprio in queste ultime settimane, durante le quali a fronte della diffusione delle piattaforme collaborative e di condivisione, tanto aziendali quanto educative, si è purtroppo assistito anche all’impennata di attacchi informatici e di fishing.
Un secondo blocco di norme (contenute nel titolo III) si propone di semplificare alcune procedure negoziali al fine di rendere maggiormente disponibili le opere dell’ingegno all’interno della UE.
Con questo obiettivo, particolare importanza assume il nuovo regime per le opere che possano ritenersi “fuori commercio”, che consente agli istituti di tutela del patrimonio culturale di mettere a disposizione, unicamente a fini non commerciali, quelle presenti in modo permanente nella loro raccolta. Il nuovo regime potrebbe aprire inedite possibilità per attività online di musei e archivi – anch’essi sempre più presenti e attivi in rete anche per far fronte all’attuale situazione epidemiologica. Per questa nuova categoria verranno adottati dei sistemi di autorizzazione basati sulla concessione di “licenze collettive con effetto esteso”, inedite in Italia e che costituiscono pertanto una rilevante novità per il nostro ordinamento.
L’obiettivo è perseguito nella recente direttiva anche mediante alcune misure per l’accesso e la disponibilità di opere audiovisive su piattaforme di video on demand, nonché sottraendo da protezione la riproduzione fotografica non creativa di opere delle arti visive in dominio pubblico. Proprio in relazione alla riproduzione fotografica di opere delle arti visive, tra l’altro, esistono in Italia specifiche norme qualora costituiscano al contempo beni culturali; il regime autorizzatorio specificamente per esse regolato dal codice dei beni culturali e ambientali non pare tuttavia destinato a variare con l’attuazione della riforma.
La regolamentazione del mercato per il diritto d’autore è – come si è detto – uno degli obiettivi primari dell’ultima direttiva, che riconosce a questo scopo (al titolo IV) un nuovo diritto connesso spettante agli editori di pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo online da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione. L’introduzione della remunerazione degli editori e degli autori – ai quali i primi sono tenuti a versare quota parte degli incassi derivanti dal nuovo diritto connesso – per l’utilizzo online dei contenuti giornalisti da parte degli ISP potrebbe avvenire – stando alle dichiarazioni del sottosegretario alla Presidenza del consiglio con delega all’editoria di questi giorni [29 aprile 2020 – N.d.R.] – già entro quest’anno, secondo il modello francese.
Anche a favore di autori e artisti interpreti ed esecutori (a.i.e.) è sancito un principio di remunerazione “adeguata e proporzionata”, che deve trovare applicazione nei contratti di sfruttamento delle loro opere e prestazioni artistiche. Gli operatori professionali saranno inoltre tenuti a nuovi obblighi di trasparenza, mentre gli autori e gli a.i.e. potranno revocare i diritti concessi in licenza o trasferiti in esclusiva in caso di mancato sfruttamento della loro opera o prestazione artistica.
Una delle maggiori novità introdotte dalla direttiva copyright risiede – come accennato in precedenza – nel regime (regolato all’art. 17) della comunicazione al pubblico di materiali protetti da parte delle piattaforme di condivisione; il punto assume particolare rilievo in tema di pirateria online.
Come è possibile difendersi dagli atti di pirateria in rete?
Come ha fatto efficacemente notare David Nimmer agli albori della rete: “The Internet is one gigantic copying machine. All copyrighted works can now be digitalized, and once on the Net, copying is effortless, costless, widespread and immediate” (International Law and Pratice Section, Monte Carlo, 9-13 ottobre 1996).
Dati recentemente pubblicati stimano in 528 milioni di euro il mancato fatturato che la pirateria sottrae ogni anno al solo settore editoriale librario, pari al 23% del mercato complessivo (escludendo il settore scolastico e l’export – dati 2020 pubblicati nella ricerca Ipsos commissionata dall’Associazione Italiana Editori). Nel 2018 l’industria audiovisiva ha perduto oltre 600 milioni di euro di fatturato a causa della pirateria digitale e nello stesso anno quasi due italiani su cinque hanno commesso un atto di pirateria audiovisiva (indagine 2018 realizzata da Ipsos per Fapav).
Questi dati evidenziano che in rete ha preso piede una sorta di “pirateria ad alta fedeltà” – se così si può dire, che rischia di compromettere seriamente la possibilità per le aziende di permanere nel mercato se si considera il fatto che, in termini di costi di produzione, la fase di creazione dei prodotti digitali è assolutamente predominante, mentre riproduzione e distribuzione incidono sempre meno.
Le più recenti iniziative AGCOM e della Procura di Bari nei confronti di Telegram (ci si riferisce all’oscuramento e sequestro di canali Telegram dediti alla condivisione abusiva di migliaia di file di opere protette, cui si è giunti a fine aprile 2020) evidenziano l’urgenza con la quale gli operatori del settore creativo e culturale si trovano a fronteggiare il fenomeno della pirateria digitale, in un quadro normativo che tenta di bilanciare l’interesse dei titolari dei diritti ad ottenere una protezione efficace con quello degli operatori della comunicazione alla libera iniziativa economica e degli utenti della rete alla privacy.
Sotto il profilo delle azioni esercitabili dal titolare del diritto a fronte dell’atto di pirateria subito, è intervenuta specificamente la direttiva 2004/48/CE (direttiva enforcement), con l’obiettivo di rafforzare i mezzi di protezione.
La protezione è affidata, in Italia come in molti altri paesi, anche a norme penali volte alla repressione degli abusi maggiormente lesivi, come le violazioni a fini di lucro, quelle a scopo commerciale, le rimozioni abusive dei mezzi tecnologici di protezione delle esclusive autoriali e l’alterazione delle informazioni sul regime dei diritti.
La possibilità di condivisione dei contenuti tra gruppi cui appartengono migliaia (o a volte centinaia di migliaia) di utenti pone tuttavia al centro dell’attenzione il ruolo degli intermediari, su quale sono intervenuti la direttiva e-commerce e, da ultimo, proprio il citato art. 17 della direttiva copyright, resosi necessario alla luce dell’evoluzione di Internet e delle reti mobile.
Solo pochi mesi dopo l’entrata in vigore delle direttive e-commerce e InfoSoc (dei primi anni del 2000) si è posta infatti, anche davanti ai giudici, la questione delle diverse modalità di condivisione di contenuti protetti. Fermo restando che certamente i singoli utenti che condividono online i materiali protetti compiono atti di comunicazione al pubblico (e devono quindi esserne autorizzati), ci si è chiesti se anche i gestori delle piattaforme compiano atti rilevanti per il diritto d’autore, o siano comunque responsabili per quelli realizzati dai loro utenti.
Il primo intervento in materia sancì che il prestatore di un servizio della società dell’informazione non sia responsabile per le attività di mere conduit, di caching e di hosting, né abbia alcun obbligo generale di ricercare attivamente la presenza di attività o contenuti illeciti, purché, qualora ne venga a conoscenza, agisca prontamente per impedirne l’accesso.
Nella direttiva e-commerce non veniva però specificamente presa in considerazione l’attività delle piattaforme di condivisione.
Sul punto è stato emanato l’art. 17 della direttiva copyright, per sancire in via definitiva che anche il gestore della piattaforma, che conceda l’accesso al pubblico a opere protette dal diritto d’autore caricate dai suoi utenti, compie direttamente un atto rilevante per il diritto d’autore.
La nuova disciplina prevede che conseguentemente il prestatore di servizi debba richiedere un’autorizzazione dai titolari dei diritti. Qualora invece non sia concessa alcuna autorizzazione, esso sarà responsabile per gli atti abusivi effettuati dai suoi utenti, a meno che non dimostri di aver compiuto i massimi sforzi sia per ottenere un’autorizzazione, sia per assicurare che non siano disponibili opere e altri materiali specifici.
Benché sia confermato che i prestatori di servizi di condivisione non hanno alcun obbligo generale di vigilare sui contenuti caricati dagli utenti (come previsto dalla direttiva e-commerce), la recente regolamentazione impone loro certamente qualcosa in più rispetto al così detto obbligo di rimozione a seguito di segnalazione (che ha condotto alla formalizzazione delle procedure di notice and take down). La direttiva copyright, infatti, impone al prestatore dei servizi di condivisione, non solo di agire tempestivamente per disabilitare l’accesso o rimuovere dai loro siti web le opere o altri materiali oggetto di segnalazione, ma altresì di compiere i massimi sforzi per impedirne il caricamento in futuro (così detto obbligo di notice and stay down).
In conformità al principio dettato dall’art. 17 della direttiva copyright, inoltre, il gestore della piattaforma compie atti di comunicazione online e, dunque, risponde direttamente dell’illecito.
La direttiva copyright sancisce invero un principio desumibile, secondo una parte della giurisprudenza, anche dall’impianto normativo vigente – benché induca l’indubbio vantaggio della chiarezza. Sulla base del diritto vivente – anticipando la futura norma di derivazione europea, sulla qualificazione dell’attività della piattaforma peer-to-peer in termini di comunicazione al pubblico si è infatti recentemente espresso, emanando la prima decisione sul punto in Italia, il Tribunale di Milano (ordinanza del 21 ottobre 2019) esaminando il caso della piattaforma TNT Village a fronte di un’azione presentata da AIE (Associazione Italiana Editori), FAPAV (Federazione per la Tutela dei Contenuti Audiovisivi e Multimediali) e da alcuni editori e produttori cinematografici; il caso nazionale aveva in parte elementi di similitudine con il precedente di PirateBay, oggetto di decisione ad opera della Corte di giustizia UE (sentenza del 26 aprile 2017 nella causa C-527/15).
Queste ultime decisioni evidenziano che inevitabilmente si proporrà sempre il tema del necessario contrasto ad azioni di pirateria attuate con strumenti nuovi e sofisticati, senza che sia possibile per il legislatore intervenire anticipatamente per sanzionarne l’illiceità. L’efficacia del contrasto, in un settore in continua e rapida evoluzione come quello digitale nel mercato unico globale, non può che essere affidata, in primo luogo, alla corretta qualificazione, in termini giuridici, degli atti compiuti in rete e necessita quindi operatori del diritto specializzati e attenti tanto al dato normativo, quanto a quello tecnologico.
Quale futuro, a Suo avviso, per la normativa sul diritto d’autore?
Nei primi 300 anni di vita delle normative in materia di diritto di autore si è assistito a più di una rivoluzione sotto il profilo tecnologico, a partire dal grammofono, passando per la radio e la televisione, fino ad arrivare alle reti e ai sistemi di intelligenza artificiale basati su operazioni di text and data mining e big data. Certamente molta strada ci divide ormai dai caratteri mobili e dal torchio di Gutenberg, che costituivano mezzo millennio fa lo “stato della tecnica” con la quale si confrontarono i primi sistemi di protezione delle opere dell’ingegno.
Parimenti, certamente nel definire la proprietà intellettuale “la plus sacrée, la plus personelle de toutes les propriétés”, Le Chapelier non pensava all’evoluzione della definizione di opera dell’ingegno fino al software o ai data base, né poteva pensare allo sviluppo delle biblioteche in mediateche connesse a livello globale.
Il tema del bilanciamento degli interessi degli autori al controllo degli usi della propria opera e della collettività al libero accesso alla conoscenza espressa nell’opera stessa – al centro dei dibattiti su open access e open source e di progetti complessi come da ultimo Plan S – ha tuttavia inevitabilmente origine con il riconoscimento stesso del diritto d’autore.
Il punto di equilibrio è mutato nel tempo, in considerazione del contesto sociale, di mercato e tecnologico in cui si è collocato l’intervento del legislatore.
L’interesse a garantire l’autonomia degli autori da qualsiasi (vecchia o nuova) forma di mecenatismo non potrà comunque che risolversi, oggi come 300 anni fa, nell’individuazione di soluzioni di giusto bilanciamento degli interessi diffusi, collettivi e privati che si confrontano ogni qual volta si tratta dei temi della proprietà intellettuale.
Beatrice Cunegatti, docente al Master in Editoria dell’Università degli Studi di Milano, è dottore di ricerca in Informatica giuridica e diritto dell’informatica, e autrice di monografie e contributi sul diritto d’autore. Founding partner di IT Law Firm, studio legale specializzato nei temi delle nuove tecnologie. Esercita l’attività di avvocato.
