Leggi e giudici di fronte alle nuove realtà, Alice MargariaDottoressa Margaria, Lei è autrice del libro Leggi e giudici di fronte alle nuove realtà edito dal Mulino: quanto è grande il divario fra la realtà sociale vissuta concretamente dalle famiglie che hanno fatto ricorso alla procreazione medicalmente assistita (PMA) e il diritto?
Lo scarto tra la vita concretamente vissuta da queste famiglie e il diritto scritto rimane, seppur con alcune eccezioni, ampio. In Italia, per esempio, la legislazione in materia di PMA – seppur modificata per effetto di vari interventi della Corte Costituzionale – continua a riservare l’accesso a queste tecniche alle coppie eterosessuali unite in matrimonio escludendo così una vasta gamma di aspiranti genitori – in primis, le coppie omosessuali – che per realizzare il proprio desiderio di genitorialità si rivolgono a cliniche straniere, beneficiando di normative ispirate ad una concezione di ‘famiglia’ pluralista. Esistono pertanto persone e coppie che – seppur non contemplate tra i soggetti legittimati ad accedere alla PMA in base alle disposizioni di legge – di fatto vivono l’esperienza della genitorialità grazie al ricorso alla PMA all’estero. Il divario tra realtà sociale e realtà giuridica che ne deriva, tuttavia, si sta via via riducendo grazie all’intervento dei giudici che – pur avendo a disposizione strumenti datati – propongono sempre più soluzioni pragmatiche volte a regolare gli effetti giuridici di un fatto che – nonostante un divieto o al silenzio del Legislatore – si è comunque verificato dando origine a relazioni e affetti.

Quale confusione ha generato sul piano giuridico l’avvento della PMA?
In materia di diritto della filiazione, l’avvento della PMA ha messo in discussione almeno due importanti presupposti su cui si basano le regole tradizionali attributive degli status. Innanzitutto, è venuta meno l’idea che un bambino possa avere due soli genitori. La PMA ha infatti comportato la frammentazione delle nozioni di maternità e paternità, un tempo unitarie. Nel caso di maternità surrogata, per esempio, la gestazione è portata avanti da una donna diversa dalla madre sociale, ovvero colei che si prenderà cura del nato, e possibilmente anche diversa dalla madre genetica, ovvero da colei che ha fornito gli ovuli. Anche la paternità è divenuta suscettibile di disgregazione. In caso di inseminazione con donazione di sperma, ci sono infatti due soggetti che – sulla base di contributi diversi – possono essere considerati padri del nato: il donatore, in virtù del legame genetico, oppure il padre sociale, in virtù del suo vincolo matrimoniale con la madre oppure della sua volontà a fare da padre al nato. L’avvento della PMA, inoltre, contesta la tradizionale concezione eteronormativa della famiglia, secondo la quale un bambino ha un padre e una madre. Offrendo la possibilità di diventare genitori anche a coppie omosessuali, queste tecniche mostrano che, oggi, la presenza di un partner del sesso opposto non è più una condizione indispensabile per accedere all’esperienza della genitorialità.

Come è regolamentata la filiazione a seguito della PMA eterologa all’estero?
Non esiste, almeno in Italia, alcuna disposizione scritta volta a disciplinare le conseguenze giuridiche di una pratica di PMA eterologa avvenuta all’estero, in violazione del diritto interno. Spetta pertanto al giudice decidere il caso concreto, regolando la definizione giuridica dei rapporti famigliari formatisi tra i genitori e il nato da PMA. Nel caso di bambino nato a seguito di PMA eterologa all’estero da due donne, i giudici italiani hanno sino ad ora elaborato tre configurazioni giuridiche differenti volte a garantire il riconoscimento dell’intento e del ruolo genitoriale effettivamente svolto dalla madre sociale e, più in generale, del rapporto che il minore ha con entrambe le madri: l’adozione del figlio del partner; la trascrizione del certificato estero di nascita recante l’indicazione di due madri; e, la trascrizione del provvedimento estero di adozione del figlio del partner.

Quali criticità di ordine giuridico pone la filiazione a seguito di maternità surrogata?
Considerato che, ad oggi, la pratica della maternità surrogata è proibita nella maggior parte degli ordinamenti europei, uno dei problemi che derivano dal ricorso a questa tecnica è spesso il mancato riconoscimento del legame di filiazione validamente costituito altrove al ritorno nel Paese di origine. Ne sono testimonianza diretta i casi francesi Mennesson e Labassee, giunti all’attenzione della Corte europea dei diritti umani in seguito al rifiuto di trascrivere il certificato di nascita statunitense – recante l’indicazione dei genitori committenti quali genitori legali dei nati – nei registri dello stato civile francese per contrarietà all’ordine pubblico. Ricorrere alla maternità surrogata in violazione di una proibizione interna può dare luogo a scenari ben più drammatici. Nel caso italiano Paradiso e Campanelli, un bambino nato da maternità surrogata in Russia era stato addirittura sottratto ai genitori committenti, in quanto un test del DNA aveva dimostrato l’assenza di un legame genetico con alcuno dei ricorrenti, e affidato ad un’altra famiglia. È importante, tuttavia, menzionare che criticità di ordine giuridico possono emergere anche in ordinamenti provvisti di una disciplina che consente e regola questa pratica. È il caso, per esempio, di un uomo single che è diventato padre di un bambino nato a seguito di maternità surrogata in Illinois ma non ha poi potuto essere riconosciuto in quanto tale sul piano del diritto in quanto la legislazione inglese (attualmente, in fase di riforma) – pur consentendo la maternità surrogata – prevede che soltanto una coppia possa richiedere il trasferimento della responsabilità genitoriale.

Come vengono attualmente risolte le controversie tra la madre surrogata e i genitori committenti?
Non sono rari i casi in cui, a seguito del ricorso alla maternità surrogata, sorgono controversie tra il genitore/la coppia committente e la madre surrogata, la quale rifiuta di attenersi all’accordo concluso e non intende (più) rinunciare ai suoi diritti genitoriali e/o consegnare il nato all’altra parte. In queste circostanze, la questione più pressante a cui il giudice deve fornire una risposta riguarda l’affidamento del minore coinvolto. La giurisprudenza esistente evidenzia la presenza di un trend pressoché uniforme: l’irrilevanza della validità o nullità del contratto di maternità surrogata e, al contempo, l’adozione del criterio dei best interests of the child e, quindi, l’individuazione della sistemazione famigliare più consona alla realizzazione dell’interesse superiore del bambino coinvolto, allo scopo di ricomporre la tensione. Animato da uno spirito pragmatico, questo filone giurisprudenziale muove dalla premessa che la realtà di una genitorialità diversa dagli schemi tradizionali non possa essere disconosciuta e che, pertanto, sia preferibile garantire a tutti coloro che hanno contribuito al processo procreativo di svolgere un qualche ruolo nella vita del minore, spesso mediante il riconoscimento di un diritto di visita. Accanto a questa tendenza, si pone un indirizzo decisamente minoritario che gestisce il conflitto sorto tra la madre surrogata e i genitori committenti adottando la prospettiva contrattuale e, quindi, attuando le intenzioni espresse dalle parti al momento della conclusione dell’accordo di maternità surrogata.

In che modo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani ha indirizzato i giudici nazionali?
La Corte europea dei diritti umani si è dimostrata un prezioso alleato nell’espansione della concezione – innanzitutto giuridica – di famiglia, che anima la giurisprudenza nazionale maggioritaria. La giurisprudenza di Strasburgo ha infatti, sin dal celebre caso di Marckx c. Belgio (1979), promosso una rinnovata comprensione del concetto di famiglia, intesa come situazione famigliare di fatto vissuta dagli individui coinvolti, a cui fa seguito una pluralità di modelli famigliari e di titoli della filiazione. Cio che conta al fine di stabilire l’esistenza di una ‘vita famigliare’, dunque, non è la qualificazione giuridica, ma la sostanza, la concretezza dei legami famigliari presi in considerazione. Un secondo aspetto su cui si è sviluppato un fruttuoso dialogo tra giudici riguarda il principio di non-discriminazione, che ha giocato un ruolo fondamentale nel fare posto all’esperienza dell’omogenitorialità in ordinamenti –  come quello italiano –  in cui il diritto scritto continua a ignorarne la presenza, perdurando quindi lo scarto esistente tra ciò che è tecnicamente possibile e sempre più socialmente accettabile, da un lato, e ciò che non è giuridicamente lecito, dall’altro. Un ulteriore punto di contatto tra la sfera CEDU e le corti nazionali concerne, infine, la preminenza dei best interests of the child. Sono infatti molteplici le occasioni in cui le corti nazionali hanno utilizzato il principio dell’interesse superiore del minore in funzione di rinforzo al diritto all’identità personale o al diritto del bambino coinvolto alla continuità degli affetti di fatto instaurati con i propri genitori, ispirandosi quindi alla più recente giurisprudenza CEDU.