“Le comunità familiari «formalizzate»: evoluzione e disciplina. Un’indagine comparatistica” di Tania Bortolu

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Dott.ssa Tania Bortolu, Lei è autrice del libro Le comunità familiari «formalizzate»: evoluzione e disciplina. Un’indagine comparatistica edito da Inschibboleth: di quale utilità è l’utilizzo del metodo comparatistico nell’analisi dell’evoluzione e della tutela dei modelli familiari alternativi alla famiglia fondata sul matrimonio?
Le comunità familiari «formalizzate»: evoluzione e disciplina. Un'indagine comparatistica, Tania BortoluPer rispondere a tale domanda, si rende necessario introdurre, seppur brevemente, le funzioni ed il metodo del diritto comparato.

La comparazione giuridica si propone, in primo luogo, di individuare e, possibilmente, anche di spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti nazionali. In tale ottica, la comparazione, e il comparatista, perseguono alcune funzioni fondamentali. Tra queste, i padri fondatori della moderna scienza comparatistica, Gino Gorla e Rodolfo Sacco, individuano la conoscenza come lo scopo essenziale e primario della comparazione intesa come scienza. In tale ottica, il compito della comparazione giuridica è «(…) l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in genere il compito di tutte le scienze comparatistiche è l’acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all’area a cui essa si applica. L’ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati notevolissimi della comparazione (…)» (così recita lo stralcio della prima di cinque tesi, le c.d. Tesi di Trento, redatte nel 1987 da un gruppo di giuristi raccolti intorno a Rodolfo Sacco, in occasione di uno dei Colloqui biennali dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato. Nello specifico, la prima tesi è stata enunciata da Gambaro, Monateri e Sacco).

Da questa visione la comparazione porta la sua attenzione sull’analisi e, in particolare, sul confronto problematico di ogni e qualsiasi differenza, grande o piccola che essa sia. L’insegnamento valido è infatti quello problematico, che si pone come un modo di ragionare, capace di intendere il diritto come un insegnamento aperto alle esigenze culturali e professionali del discente.

Così, il diritto comparato come metodo di studio offre al giurista uno strumento epistemologico potentissimo, in quanto lo aiuta a scoprire sia le discontinuità, intese tra enunciato ed applicazione della regola, che ad evidenziare i dati costanti di ciascun ordinamento preso in considerazione. Inoltre, la comparazione permette di affrontare con competenza la ricerca del modello giuridico migliore ed insegna a comprendere il diritto dei paesi stranieri, a vantaggio non solo dei professionisti, ma anche degli operatori economici e delle politiche legislative di ciascun paese.

Infatti, i legislatori di tutto il mondo sono consapevoli che non è possibile emanare buone leggi senza conoscere le soluzioni e la disciplina offerta per uno stesso settore da altri paesi. La storia fornisce vari esempi di imitazione, o di veri e propri trapianti massicci di interi sistemi normativi da un paese all’altro. L’esempio scuola è fornito dal Code Civil del 1804, che dalla Francia venne imposto in molti paesi europei e vi rimase in vigore anche dopo la restaurazione e costituì il modello cui si ispirarono molte codificazioni, tra cui la prima codificazione unitaria italiana. L’imitazione può avvenire anche per singoli istituti. Rispetto all’evoluzione ed alla tutela dei modelli familiari alternativi alla famiglia fondata sul matrimonio, l’interesse di natura comparatistica nasce nel momento in cui in Italia e nel resto dell’Europa il diritto di famiglia è andato incontro a grandi trasformazioni, che hanno significativamente ridotto i tratti differenziali tra gli ordinamenti».

Nella materia del diritto di famiglia, la dottrina più attenta ritiene che, negli ultimi anni, «convergenze tecniche» e «convergenze naturali» abbiano attenuato le differenze persistenti nei molteplici ordinamenti; ragion per cui si tende a soffermare l’attenzione, in vista di un’armonizzazione del diritto di famiglia, sui valori comuni, rispetto ai quali le differenze si ritiene siano un mero risultato, in relazione alla velocità con cui i sistemi nazionali assecondano i cambiamenti.

In tale contesto, «l’oltrepassamento del matrimonio sia come fondamento della famiglia sia come istituto basato sulla diversità di sesso» (Scalisi) è uno dei temi maggiormente dibattuti nell’ottica di un’armonizzazione del diritto di famiglia.

Infatti, da una parte, il tradizionale edificio familiare viene continuamente messo in discussione dall’emersione di nuovi modelli che intendono e qualificano la famiglia come l’unione tra persone, indipendentemente dal sesso; dall’altra, anche se il matrimonio continua ad essere considerato il fondamento della famiglia, esso si evolve riconoscendo piena legittimazione a contrarlo anche alle coppie dello stesso sesso.

In particolare, quello del matrimonio tra omosessuali è uno dei temi per i quali l’indagine comparatistica si mostra più feconda per una duplice ragione:

  1. per il rilevante numero di ordinamenti nei quali la questione è stata affrontata;
  2. per la pluralità di soluzioni che sono state elaborate o in ragione del determinato contesto sociale o in conseguenza di determinate contingenze politiche.

La questione su quale sia oggi il significato correlato all’istituto matrimoniale e se questo debba essere aperto alle unioni tra persone dello stesso sesso è oggetto di discussione in tutto il panorama mondiale ed occorre, preliminarmente, comprendere che non si tratta solo di una questione che riguarda interessi privati, ma coinvolge necessariamente questioni politiche e giuridiche.

Infatti, in molti Paesi, tra i quali l’Italia (ma è stato lo stesso per Germania e USA) la questione è dibattuta non solo nell’agone politico, ma anche in quello prettamente giuridico e, in particolare, costituzionale.

Questo profilo ha tracciato la mia riflessione: lo spunto è sorto quando in Italia è stata introdotta la Legge 76/2016 sulle unioni civili che, per espressa dichiarazione dei promotori della riforma si è ispirata alla legislazione tedesca sulle convivenze registrate del 2001. Tale approccio comparativo ha determinato la riflessione sulla possibile apertura al matrimonio omosessuale anche in Italia e, perché no, anche al resto dei Paesi europei che ancora sono recalcitranti ad estendere l’istituto matrimoniale alle coppie dello stesso sesso.

Rappresenta un punto di partenza, l’evoluzione della disciplina tedesca della famiglia, ove il 30 giugno 2017 è stato approvato l’emendamento «Ehe fur alle» (entrato in vigore il 1° ottobre 2017), con il quale la Germania ha riconosciuto il diritto per le coppie omosessuali di contrarre matrimonio.

Dunque, la novella tedesca è arrivata in un momento in cui il legislatore italiano aveva appena guardato al modello precedente e lo aveva trasfuso nel nostro ordinamento.

L’Italia ha così adottato un modello che nel Paese di origine volgeva al tramonto, secondo una perfetta operazione di legal transplanting.

Quali ordinamenti prende in considerazione il Suo studio?
Lo studio in considerazione alcuni Paesi europei (Francia, Regno Unito, Germania e Spagna), gli Stati Uniti d’America ed alcuni Paesi del sud America (Argentina, Uruguay, Colombia e Brasile.

Sono tutti Paesi che, in momenti e con modalità differenti, si sono visti costretti ad affrontare i nuovi modelli familiari ed a disciplinarne le unioni tra persone dello stesso sesso.

Tutti i paesi richiamati hanno riconosciuto, per via legislativa o giurisprudenziale, il matrimonio tra persone dello stesso sesso e di conseguenza la possibilità di adozione del figlio dell’altro partner, la cosiddetta stepchild adoption, istituto assente invece nella Legge 76/2016.

La riforma ha avuto un dirompente impatto sociale sia per via sua rilevanza storico- politica, trattandosi del primo Paese a maggioranza cattolica ad avere esteso l’istituzione matrimoniale anche alle relazioni omosessuali, sia per il cambiamento radicale che ha operato rispetto al concetto stesso di matrimonio, tradizionalmente inteso con riferimento a due partner eterosessuali, tanto che la legge è stata percepita da alcuni come un attacco alla famiglia ed ai valori sociali e religiosi da questa rappresentati nella società spagnola. L’art. 32 della Costituzione spagnola del 1978 sancisce che «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica», mentre l’art. 39 garantisce la protezione sociale, economica e giuridica della famiglia.

Nel 2005, con l’approvazione della Ley n. 13/2005, il legislatore spagnolo, non ritenendo necessaria una riforma del dettato costituzionale, ha esteso il matrimonio e la possibilità di accedere all’adozione congiunta alle coppie dello stesso sesso, intervenendo principalmente sull’art. 44 del Cod́igo civil, rubricato “De los requisitos del matrimonio”, ove è stato aggiunto il secondo comma, che prevede uguali requisiti ed effetti per il matrimonio omosessuale rispetto a quello eterosessuale; inoltre, la Ley ha introdotto piccole modifiche linguistiche ad altri articoli del Cod́igo civil ed alla Ley dell’8 giugno 1957 sul registro civile e, ove prima si leggeva “uomo” e “donna”, “marito” e “moglie”, “sposo e sposa”, “padre” e “madre”, adesso si parla di “coniugi”, “consorti” o “progenitori”, indicando in tal senso che le persone si possono sposare, indipendentemente dal fatto che esse siano dello stesso o di diverso sesso.

Il testo legislativo ha, inoltre, modificato l’art. 175 del Cod́igo, introducendo la possibilità dell’adozione co-parentale del figlio biologico del coniuge e l’adozione successiva del figlio di questi, realizzando, in tal modo l’equiparazione delle coppie dello stesso sesso non solo in termini di dignità giuridica del rapporto di coppia, ma anche in termini di tutela e valorizzazione dei rapporti genitoriali sociali non basati sulla procreazione, ma sul prevalente interesse della prole.

Quale evoluzione si osserva in relazione alla tutela dei modelli familiari alternativi negli ordinamenti esaminati?
L’Italia, con la Legge 76/2016, ha scelto di introdurre una normativa che, prendendo le mosse dai nuovi modelli di famiglia, oramai diffusi in tutto il Paese, potesse garantire il diritto alle coppie dello stesso sesso di ottenere il riconoscimento formale della loro unione, oltreché il diritto alle coppie eterosessuali di poter regolamentare la propria unione senza formalizzarla con il vincolo del matrimonio. Ma non ha azzardato ad alcuna equiparazione.

Nel mondo, invece, sempre più paesi consentono alle coppie di persone dello stesso sesso di sposarsi: in Europa, con la recente decisione dell’Austria di permettere alle coppie dello stesso sesso di convolare a nozze, oltre la metà dei Paesi membri riconosce il matrimonio egualitario (Spagna, Francia, Regno Unito, Germania, Austria, Portogallo, Belgio, Lussemburgo, Paesi Bassi, Danimarca, Finlandia, Islanda, Norvegia, Svezia, Irlanda e Malta).

Il matrimonio egualitario è riconosciuto anche in Canada (2005), SudAfrica (2006), l’Argentina (2010), Messico, Colombia, Brasile, Uruguay, Nuova Zelanda e Australia.

In questo percorso evolutivo globale della famiglia, mi sono soffermata, in particolare, sul Brasile, dove è disciplinata la figura della uniaõ estav́el, letteralmente unione stabile.

La fattispecie regola una forma di organizzazione familiare diversa dal matrimonio e dal concubinato, non prevista nel codice civile del 1916 (che riconosceva solo il matrimonio civile o religioso con effetti civili): una famiglia di fatto che si realizza mediante la convivenza pubblica tra uomo e donna, con doveri di lealtà, di rispetto e di mutua assistenza, ed inoltre di custodia, di mantenimento e di educazione dei figli con l’obbiettivo di costituire una famiglia.

La tutela della figura dell’uniaõ estav́el si deve in primo luogo al lavorio giurisprudenziale a partire dagli anni ‘60 (espresso in principi di diritto dei più importanti organi giudiziari federali, riportati anche nelle edizioni dei codici, le cd. Suḿule) che viene consacrato definitivamente attraverso il recepimento formale dei principi giurisprudenziali nella Costituzione Federale del 1988.

Nel 1988 l’avvento della Costituzione ha definitivamente consolidato la fattispecie. Questa, infatti, dopo aver riconosciuto all’art. 226 che «la famiglia, base della società, gode della speciale protezione dello Stato», al § 3, riconosce «l’unione stabile tra l’uomo e la donna come un’entità familiare», precisando che «la legge deve agevolare la sua conversione in matrimonio».

Tale sistema viene, infine, fatto proprio anche nel Novo Codigo Civil del 2002, ultimo codice civile approvato, primo del III millennio, che, nel Titolo III, disciplina l’unione stabile in applicazione della Costituzione brasiliana, riconoscendo, agli artt. 1.723-1.727, l’unione stabile tra un uomo e una donna come entità familiare, realizzata mediante convivenza pubblica, continua e duratura, avente come obbiettivo la costituzione di una famiglia.

Il riconoscimento e la disciplina dell’uniaõ estav́el fotografa l’evolversi della società naturale che vede adattare il fenomeno familiare ai cangianti mutamenti della società. La riprova è il riconoscimento della fattispecie anche alle unioni omosessuali: il 4.5.2011, la Corte Suprema brasiliana giudicando assieme due azioni, una di incostituzionalità diretta (Açaõ Declaratoŕia de Inconstitucionalidade – ADIN n.4277) e l’altra di violazione di un principio fondamentale (Arguiçaõ de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 132) ha riconosciuto all’unanimità l’unione stabile di coppie dello stesso sesso.

Secondo questa decisione, infatti, nonostante il testo previsto nell’art. 226, §3 dalla Costituzione si limiti letteralmente a riconoscere l’unione stabile tra un uomo e una donna come un’entità familiare, occorre dare al principio un’interpretazione conforme alla Costituzione (diremmo in Italia ‘costituzionalmente orientata’), affinché sia esclusa qualsiasi interpretazione dell’art. 1.723 del Codigo Civil che non permetta di riconoscere l’unione stabile tra le persone dello stesso sesso come entità familiare.

La Corte Suprema fonda la sua tesi sul principio dell’art. 3 della Costituzione Federale brasiliana secondo cui è vietata qualsiasi discriminazione fondata su sesso, razza o colore, conseguentemente non è possibile discriminare in merito all’unione stabile tra omosessuali. Conseguentemente questa unione non risulterebbe vietata secondo i principi presenti nel testo costituzionale.

Questo ci insegna che il passo verso il riconoscimento dei matrimoni egualitari è breve e può avvenire anche senza procedere a revisione costituzionale nei Paesi in cui si ritiene vi sia una riserva in tal senso in favore dei matrimoni tra persone di sesso diverso. Quindi l’evoluzione è in continuo divenire e il variegato contesto socio-giuridico della famiglia non mancherà di richiede nuove regole e nuove discipline in risposta della realtà sociale.

Quali situazioni ha determinato l’inerzia del legislatore e che ruolo svolgono, nell’ottica del riconoscimento della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, i formanti legislativo e giurisprudenziale?
Il riconoscimento della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo ha un’evidente matrice giurisprudenziale. In quasi tutti gli ordinamenti presi in considerazione nella mia monografia, si è potuto notare che, nella maggior parte dei casi, l’inerzia del legislatore ha perpetrato discriminazioni giuridiche in ordine all’orientamento sessuale, la cui tutela è stata prevalentemente e, in prima battuta, di natura giudiziale e, solo successivamente, di natura legislativa.

In Europa, grazie ai moniti, prima, della Corte di Giustizia e, poi, della Corte EDU, gli organi legislativi nazionali dei singoli Stati hanno lavorato al fine di reinterpretare le norme vigenti in chiave sempre meno antidiscriminatoria ed in linea con i nuovi modelli familiari emergenti a livello sociale, riconoscendo l’inviolabilità dei diritti civili e condannando ogni forma di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale.

In particolare, la Corte EDU, chiamata più volte ad esprimersi sulle unioni e sul matrimonio tra persone dello stesso sesso, ha rilevato una irragionevole discriminazione di trattamento per le coppie same – sex, sebbene non abbia potuto introdurre alcun obbligo di riconoscimento da parte degli Stati del diritto al matrimonio per tutti.

Anche in Italia l’impulso al riconoscimento delle relazioni same – sex è stato dato dalla decisione resa nel caso Oliari c. Italia, che ha condannato il nostro Paese per la violazione dell’art. 8 della Convenzione EDU per aver omesso di adottare una legislazione diretta al riconoscimento e alla protezione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso.

Secondo la Corte di Strasburgo, infatti, il legislatore italiano doveva prevedere per le coppie same-sex una modalità di formazione del vincolo con effetti corrispondenti al matrimonio.

Tuttavia, per via della eterogeneità delle legislazioni nazionali, la Corte europea non riconosce direttamente ed espressamente il matrimonio tra le coppie dello stesso sesso, ma lascia agli Stati membri un margine di discrezionalità, per cui essi possono scegliere il modo in cui assicurare tutela alle unioni omosessuali, vuoi con un vincolo matrimoniale, vuoi con altra forma di riconoscimento.

È l’art. 12 della Convenzione EDU che garantisce il diritto per «l’uomo e la donna» di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto.

L’ambiguità della norma (art. 12), unitamente alla diversità delle legislazioni degli Stati membri in materia, determina una cauta posizione della Corte di Strasburgo quando è investita della questione del divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso.

Lo ha fatto nel caso Schalk e Kopf c. Austria, in cui la Corte, mostrandosi particolarmente sensibile alla disomogeneità tra le posizioni degli Stati membri, ha affermato che «l’istituto del matrimonio ha subito l’influsso di cambiamenti sociali di vasta portata dai tempi dell’adozione della Convenzione», tuttavia «non esiste una convergenza a livello europeo sulla questione dei matrimoni omosessuali (…)» e, passando ad una comparazione tra l’art. 12 della Convenzione e l’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ha osservato come quest’ultima tralasci intenzionalmente il riferimento agli uomini e alle donne, in quanto «il commentario della Carta, la quale è divenuta giuridicamente vincolante nel dicembre del 2009, conferma che si è inteso attribuire all’art. 9 una portata ben più ampia di quella di analoghe disposizioni contenute in altri atti concernenti i diritti umani. Nello stesso tempo, il riferimento al diritto interno rispecchia la diversità delle soluzioni giuridiche adottate a livello nazionale, le quali spaziano dal consentire il matrimonio omosessuale al suo esplicito divieto. Richiamando il diritto nazionale, l’art. 9 della Carta lascia gli Stati liberi di decidere se consentire o meno quel tipo di matrimonio. Tenuto presente l’art. 9 della Carta, pertanto, la Corte non ritiene più che il diritto di sposarsi, contemplato dall’art. 12 debba in ogni circostanza essere limitato al matrimonio tra due persone di sesso opposto. Di conseguenza, non può dirsi che l’art. 12 è inapplicabile al presente ricorso. Tuttavia, considerata la situazione attuale, la questione se consentire o meno il matrimonio omosessuale è lasciata al diritto dei singoli Stati contraenti.

Riguardo all’istituto matrimoniale, inoltre, la Corte ha osservato che esso possiede delle connotazioni sociali e culturali, profondamente radicate e, in quanto tali, possono ampiamente differire da una società all’altra; per tale motivo, i giudici europei ritengono che non spetti loro sostituire il proprio giudizio a quello delle autorità nazionali, che sono meglio situate quando si tratta di valutare le esigenze della società e di corrispondervi. L’orientamento della Corte di Strasburgo non è mutato neppure successivamente, quando la Grande Camera ha deciso con sedici voti a uno il caso Vallianatos and Others c. Grecia, in cui ha affermato che una automatica esclusione delle coppie dello stesso sesso dalla possibilità di stipulare unioni civili, come previsto in Grecia per le coppie eterosessuali, viola gli artt. 14 e 8 della Convenzione EDU, sia in riferimento al diritto al rispetto della vita privata sia al principio di non discriminazione.

Se, dunque, gli Stati prevedono forme diverse dal matrimonio per le unioni tra persone di sesso differente, essi palesano una diversità di trattamento, certamente discriminatoria, quando non riconoscono i medesimi diritti alle coppie dello stesso sesso.

Si è detto che la pronuncia ha avuto effetti differenti sugli Stati aderenti alla Convenzione EDU: se da una parte, essi ora sono consapevoli che se introducono normative volte a riconoscere le unioni civili, queste devono riguardare anche le coppie dello stesso sesso, quando non vogliano incorrere in una violazione della Convenzione, dall’altra, le comunità più refrattarie a concedere tali diritti continueranno a limitare l’introduzione di ogni tutela per le coppie che non scelgono si suggellare la loro unione con il vincolo matrimoniale.

Tania Bortolu è assegnista di ricerca presso la Scuola Superiore Meridionale dell’Università Federico II di Napoli e docente a contratto di Diritto Comparato nel Corso di Laurea in Scienze dei Servizi Giuridici presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Sassari, dove ha pure conseguito il dottorato di ricerca in Diritto ed economia dei sistemi giuridici. È autrice di diverse pubblicazioni in materia di diritto privato comparato, con particolare riguardo al diritto di famiglia.

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