La teoria del diritto di Hans Kelsendi Bruno Celano
il Mulino
«Hans Kelsen è probabilmente il più importante teorico del diritto del novecento. L’obiettivo primario della sua attività scientifica, obiettivo che lo ha accompagnato per tutta la sua vita di studioso, è stato l’elaborazione di una teoria globale del diritto, che egli stesso ha denominato “teoria (o dottrina) pura del diritto”. La dottrina pura del diritto è stata formulata e difesa da Kelsen in una serie impressionante di libri e di articoli. In particolare, Kelsen ha fornito tre esposizioni complessive della teoria pura del diritto: la Reine Rechtslehre (Dottrina pura del diritto, prima ed., 1934); la General Theory of Law and State (Teoria generale del diritto e dello Stato, 1945); e la Reine Rechtslehre (Dottrina pura del diritto, seconda ed., 1960). […]
La teoria del diritto di Kelsen si può riassumere in una tesi (che chiamerò “tesi fondamentale” della teoria kelseniana):
Il diritto è un insieme di norme, e precisamente:
(1) un insieme (di norme) che ha carattere sistematico: un sistema di norme, o ordinamento normativo (sistema normativo);
(2) un ordinamento (sistema) normativo coattivo (coercitivo);
(3) un sistema normativo che regola la sua propria produzione (“produce se stesso”, o “si autoproduce”).
In breve: il diritto è un ordinamento normativo coattivo che regola la propria produzione.
Questa tesi può forse apparire, a prima vista, facile da intendere, e alquanto banale. Le cose, però, non sono così semplici.
1) La tesi fondamentale attribuisce al diritto un complesso di proprietà (il diritto è sistema di norme, e precisamente un sistema normativo coattivo, che regola la sua propria produzione). Ciascuna di queste proprietà è suscettibile di più interpretazioni, e bisognosa di chiarificazione. Che cosa significa, nel contesto della teoria kelseniana, “norma”? Che cosa è un “sistema” di norme? E così via. Bisognerà dunque analizzare ciascuno dei termini, o dei concetti, che figurano nella tesi fondamentale, al fine di chiarirne il significato, e di rendere espliciti i presupposti, e le implicazioni, del suo uso.
2) L’attribuzione al diritto di ciascuna delle proprietà specificate dalla tesi fondamentale è, nella teoria di Kelsen, la conclusione di un complesso, articolato, di argomentazioni. Kelsen non si limita ad asserire che il diritto è un sistema di norme, coattivo, che regola la sua propria produzione; cerca, piuttosto, di dimostrare che lo sia. Bisognerà dunque ricostruire, partendo dai testi kelseniani, le ragioni che Kelsen adduce a sostegno della tesi fondamentale, e dei suoi diversi elementi; gli argomenti, cioè, mediante i quali Kelsen cerca di dimostrare, di provare, che il diritto è un ordinamento normativo coattivo che regola la sua propria produzione.
3) L’attribuzione al diritto delle proprietà specificate dalla tesi fondamentale è controversa. Non tutti i teorici del diritto convengono che il diritto consti di norme, abbia il carattere di un sistema, sia un ordinamento coattivo, e in particolare un ordinamento (sistema) atto a regolare la sua propria produzione. In breve: la tesi fondamentale, per quanto banale possa apparire, non è affatto una tesi unanimemente condivisa. Bisognerà dunque, in terzo luogo, esaminare le obiezioni addotte dai critici di Kelsen contro la tesi fondamentale o i suoi diversi elementi, così da mettere alla prova la validità della teoria kelseniana. Bisognerà, insomma, chiedersi se la tesi fondamentale sia corretta, se la si possa accettare, o se invece la teoria del diritto di Kelsen sia da respingere.
Questi tre compiti – analisi delle proprietà che la tesi fondamentale attribuisce al diritto; ricostruzione degli argomenti addotti da Kelsen a sostegno della tesi fondamentale; esame degli argomenti addotti dai critici contro la tesi fondamentale – sono, è ovvio, reciprocamente connessi (e ciò vale soprattutto per i primi due). Per quanto li abbia elencati separatamente, dunque, nel corso dei capitoli seguenti essi saranno affrontati congiuntamente.»
