“L’ordinamento giudiziario. Lezioni sulla storia del sistema giudiziario dallo Statuto albertino all’applicazione dell’intelligenza artificiale” di Roberto Bichi

Prof. Roberto Bichi, Lei è autore del libro L’ordinamento giudiziario. Lezioni sulla storia del sistema giudiziario dallo Statuto albertino all’applicazione dell’intelligenza artificiale, edito da Pacini Giuridica: quali eventi hanno maggiormente segnato la dinamica istituzionale sull’Ordinamento giudiziario dalla nascita dello Stato unitario ai giorni nostri?
L'ordinamento giudiziario. Lezioni sulla storia del sistema giudiziario dallo Statuto albertino all’applicazione dell’intelligenza artificiale, Roberto BichiL’organizzazione, il funzionamento di un sistema giudiziario esprimono le scelte di fondo dei sistemi politici. L’ordinamento del Regno d’ Italia si ispirava a scelte che rappresentavano la transizione dai regimi assolutistici della Restaurazione ad assetti liberal-borghesi, secondo la declinazione elaborata in Francia. Lo Statuto albertino infatti garantiva una indipendenza di principio ai giudici, mentre i Procuratori del re erano organi sotto controllo dell’esecutivo. Vi fu, al momento dell’unità nazionale, la necessità della formazione di una nuova magistratura che credesse nei valori risorgimentali e fosse integrata nella nuova classe dirigente; da qui una non secondaria epurazione, soprattutto della magistratura borbonica, e il recupero di quei giuristi e patrioti che erano stati perseguitati negli stati preunitari. Il processo di modernizzazione dell’Ordinamento proseguì e si accentuò in età giolittiana per interrompersi con il fascismo e i suoi Tribunali speciali.

Lo Stato di diritto proprio di una democrazia si realizza compiutamente con la Costituzione del 1948, che individua forme e soluzioni istituzionali originali (il CSM) a garanzia dell’autonomia e indipendenza di tutta la magistratura, compresi i P.M. Oggi si pone il problema di una messa a punto dell’assetto ordinamentale affinché l’autogoverno non appaia una forma di gestione corporativa di una categoria professionale; ancor più difficile è l’individuazione di nuove forme equilibrate di verifica dell’esercizio obbligatorio dell’azione penale da parte del P.M., che rispondano alle istanze proprie di una democrazia liberale.

Quale incidenza ha la giurisprudenza della Corte di Giustizia EU sulla definizione dell’indipendenza del giudice?
Ungheria e, soprattutto, Polonia negli ultimi anni hanno introdotto legislazioni caratterizzate da forme di condizionamento, da parte del Governo, della carriera professionale dei giudici e riguardo la composizione delle Commissioni disciplinari. Ciò ha dato luogo all’intervento della Commissione europea, a tutela dei principi dello Stato di diritto, e poi, a seguito del forte contrasto sorto con i Governi di quei Paesi, della Corte di Giustizia EU, che, con le sue recentissime sentenze, ha avuto modo di affermare regole e principi valevoli per tutti i Paesi dell’UE. La Corte ha affermato che, pur in mancanza di una disciplina dell’Unione in materia di Ordinamento giudiziario (essendo i singoli Stati competenti a definire l’ordinamento giuridico interno di ciascun Paese), tuttavia la legislazione nazionale deve garantire la tutela dei diritti individuali derivanti dal diritto dell’Unione con decisioni affidate ad un giudice indipendente. Infatti, è dovere degli Stati membri assicurare, in ogni caso, il rispetto del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva come garantita dall’articolo 6 del Trattato U.E. e dall’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e la Corte offre un’interpretazione, in virtù della quale si impone che l’ordinamento interno rispetti i principi basilari dello Stato di diritto.

Due sono le condizioni: la prima, di carattere esterno, richiede che il Giudice eserciti le sue funzioni in piena autonomia, senza essere soggetto ad alcun vincolo gerarchico o di subordinazione nei confronti di altri poteri, senza essere sottoposto a ordini esterni, che possano compromettere l’autonomia assoluta nella cognizione e decisione del caso; la seconda condizione pretende il rispetto dell’obiettività e l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzione da dare alla controversia all’infuori della stretta applicazione della norma giuridica, da parte dell’organo giurisdizionale.

In definitiva la Corte UE ha descritto quel minimum vincolante per tutti gli Stati, affinché sia garantito il funzionamento dello Stato di diritto.

Quale progressivo mutamento ha subito il ruolo del giudice?
La definizione dello Stato diritto proprio dei sistemi liberali muove, da Montesquieu in poi, da un principio: il giudice deve essere indipendente dall’esecutivo e dal legislativo, ma a sua volta egli è mero applicatore di regole di condotta deliberate dal potere legislativo.Ma tale formulazione del diritto esclusivamente legiscentrica si è sempre più scontrata con la realtà effettuale e storica che porta inevitabilmente a che la sentenza sia comunque “creatrice di norme”, in virtù della dinamica propria del diritto, per la necessità di adattare l’astratta norma ai casi, alle mutate situazioni sociali ed economiche, alla domanda di tutela di nuovi esigenze . Fenomeno che negli ultimi decenni si è accentuato. Questo ampliamento della funzione della giurisprudenza, tale da portare al massimo limite l’elasticità consentita dalle regole sull’interpretazione della legge, è un dato che costituisce una risultante di vari fattori i cui effetti si sono cumulati. La mobilità, la fluidità del diritto, la tendenziale perdita di una sicura gerarchia delle plurime fonti di diritto derivano da un dato strutturale costituito dalla interconnessione delle economie e dei rapporti anche giuridici dovuti alla globalizzazione.

Altri profili concorrono: il potere del giudice di fornire interpretazioni “costituzionalmente” o “convenzionalmente ” orientate eccedenti un’ interpretazione solo dichiarativa del testo di legge. Inoltre la stessa tecnica legislativa spesso lascia all’interprete la ricerca di una concreta soluzione su fenomeni rispetto al quale non si è trovata una soluzione politica (si pensi “al fine vita”).

Può constarsi che in questi anni si è rafforzato il consenso, l’accettazione della opzione di costruire nuovi modi di argomentazione giuridica che prescindono dall’assolutismo del testo positivo della norma. Compito del giudice diviene – secondo questo orientamento – anche quello di configurare le tecniche di protezione adeguate all’effettiva attuazione dell’interesse e del valore ricavabili dai principi costituzionali e convenzionali, selezionando il rimedio più efficiente, pur non previsto espressamente dal legislatore.

Fenomeno che, per altro, induce oramai a molte riserve critiche, in considerazione dei pericoli legati ad un ruolo eccessivamente creativo assunto dal giudice e al quadro, davvero sempre più allarmante, di incertezza e imprevedibilità del diritto.

Quali posizioni si scontrano nel dibattito sullo statuto del p.m.?
Dobbiamo partire da una considerazione. La configurazione del P.M. assimilato, quanto al suo statuto, a quello del giudice è una peculiarità essenzialmente italiana. Nei Paesi che pur si ispirano ai principi dello Stato di diritto e che hanno una forte tradizione liberal-democratica, non vi è questa assimilazione; si garantisce in maniera assoluta l’indipendenza del giudice, ma il P.M. è organo dipendente o, comunque, collegato con il potere esecutivo, oppure ha un qualche forma di responsabilità politico-istituzionale, comunque garantendosi allo stesso forme di autonomia e indipendenza nell’esercizio dell’azione penale e delle indagini.

La scelta del Costituente italiano fu indotta dalla forte personalità di Calamandrei, in quanto tutte le principali forze politiche erano inizialmente orientate a conservare un controllo del P.M. da parte del Ministro della giustizia.

Per altro, fu necessario trovare comunque una compromesso “aperto” ad eventuali successivi interventi del legislatore ordinario. Infatti se l’art. 101 Cost. prevede una tutela assoluta dell’indipendenza per il giudice (soggetto soltanto alla legge), l’art. 107 rinvia a garanzie per il P.M. stabilite dal legislatore ordinario nell’ordinamento giudiziario. E questa irrisolta ambiguità si perpetua anche nei dibattiti attuali, per altro attraverso l’evocazione di meccanismi (separazione delle funzioni/carriere) che ipotizzano soluzioni più dannose che utili e che, sicuramente, non risolvono i problemi che si vorrebbero superare.

Lo stesso Calamandrei, nel farsi promotore dell’indipendenza del P.M., tuttavia percepiva l’esigenza di una relazione legittimante della magistratura requirente con le istanze democratico-politiche. Infatti prefigurava un “Procuratore generale” cui attribuire le alte funzioni di “Commissario della Giustizia”, scelto e nominato dal Capo dello Stato in una terna di magistrati superiori proposta dalla Camera dei deputati. Tale Commissario doveva essere il “capo degli uffici del pubblico ministero dei quali vigila e coordina l’azione”, ed allo stesso doveva attribuirsi la titolarità dell’azione disciplinare presso la Suprema Corte disciplinare. Calamandrei prevedeva, addirittura, che tale Commissario prendesse parte parte al Consiglio dei Ministri con voto consultivo e rispondesse “di fronte alle Camere del buon andamento della magistratura”.Tale proposta non ebbe seguito. Nessuna delle maggiori forze politiche voleva ulteriormente depotenziare la figura del Ministro della giustizia, affiancandogli un Commissario della giustizia. Ma la proposta indica come anche il più forte assertore dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura sentisse l’esigenza di configurare una responsabilità “democratica” per chi, ai massimi livelli, gestiva l’istituzione titolare dell’esercizio obbligatorio dell’azione penale. Il PM con l’obbligatorietà dell’azione penale ha uno spettro di intervento generale e assoluto. Tale suo potere si accompagna attualmente alla titolarità dell’attività investigativa, alla direzione della polizia giudiziaria alla potestà di iniziare l’attività investigativa prescindendo da impulsi esterni; sostiene l’accusa in dibattimento. Questa congerie di ruoli in capo al medesimo soggetto determina una commistione di poteri sin troppo forti.

Ma interventi su questo delicatissimo fronte non possono certo transitare attraverso semplificazioni da referendum o polemiche politiche strumentali. È un tema che tocca anche le garanzie di libertà dei cittadini ed esige sapienti soluzioni, con una convergenza a livello davvero “costituente”.

A quali pericoli di erosione si trova oggi esposto il principio di legalità?
Già prima ho fatto riferimento ad alcuni profili problematici collegati alla “non prevedibilità” e all’incertezza del diritto, per il ruolo interpretativo assunto, in maniera sempre più ampia, dalla giurisprudenza. Ma il vero attuale pericolo è che il meccanismo di una interpretazione eccedente rispetto al testo legislativo sia traslato nell’ambito del diritto penale. È un pericolo sempre più evidenziato dalla dottrina, che in questo vede un’erosione del principio di legalità dell’art. 25 Cost.. Tale principio costituisce un argine, un requisito di democrazia che oggi è posto in dubbio non solo dal moltiplicarsi delle fonti di diritto (nazionali, europee, internazionali e sovranazionali), ma anche da una interpretazione giudiziaria che a volte appare eccedente rispetto all’a priori della norma.

Fenomeno che gli osservatori chiamano “crisi della legalità” per l’esorbitanza del ruolo interpretativo del giudice e, dunque, della rottura dell’equilibrio tra legge e giudice. Si sottolinea che oramai si giunge a indebolire la tenuta dello stesso divieto di analogia in materia penale. Viene così compromesso il più sacro principio del diritto penale, costituito dal principio di legalità, che è l’unico paradigma storicamente possibile e accettabile del rapporto tra cittadino e Stato, quello liberale nella sua concezione originaria: nullum crimen sine lege.

È vero che il giudice, anche in campo penale, è spesso chiamato all’integrazione e alla specificazione della norma, quando sono indicati concetti che esigono un loro continuo adeguamento (si pensi a figure quali il “buon costume”, al concetto di “ordine pubblico” o alla pericolosità o “tenuità” della condotta). Ma il salto in questione è di qualità diversa. Infatti si avverte il pericolo che il giudice non si limiti ad una interpretazione dichiarativa-testuale della norma astratta sanzionatoria, ma che l’interpretazione stessa costituisca la genesi della fattispecie da sanzionare. Fenomeno che è parzialmente causato anche dalla genericità e dalla oscurità che spesso caratterizzano le recenti leggi sanzionatorie; ma tale difetto, se si accompagna ad un dilatarsi dell’opera creativa del magistrato, esalta la messa in pericolo del principio di legalità.

Quale funzione svolge l’Avvocatura a garanzia del rule of law?
Un Ordinamento giudiziario rispondente ai principi propri dello Stato di diritto è tale se è in simbiosi con un’avvocatura libera, non condizionata dai poteri esterni (dello Stato o, comunque, di altri possibili soggetti di potere), e che sia in grado di garantire una effettiva dialettica nel processo, e l’esplicazione del diritto di difesa a tutela dei diritti del cittadino.

Si può dire che lo Stato di diritto si regge su due pilastri essenziali: l’indipendenza del giudice e la libertà dell’esercizio dell’Avvocatura. La figura professionale dell’avvocato è considerata nella stessa Costituzione prevedendosi il suo possibile impegno proprio nelle cerniere essenziali di quegli istituti messi a garanzia dell’esercizio indipendente ed autonomo della giurisdizione (art. 104, composizione del CSM) e soprattutto nell’art. 24, riconoscendosi come essenziale la funzione della difesa tecnica per garantire a tutti la possibilità di tutelare in giudizio le proprie ragioni, attribuendo all’avvocatura un ruolo centrale per realizzare il rule of law. Infatti l’avvocatura deve assicurare, in posizione di indipendenza dai pubblici poteri, l’effettività del diritto di difesa della persona e, quindi, l’interesse ad una amministrazione della giustizia informata a quei principi propri dello Stato di diritto, che sono patrimonio condiviso e sotteso allo stesso ordinamento giudiziario.

Quali riflessi è destinata a produrre l’applicazione dell’intelligenza artificiale sul sistema della giustizia e quali i possibili mutamenti di fatto indotti nell’Ordinamento?
Il progresso tecnologico, l’incessante cambiamento informatico, le prospettive poste dall’intelligenza artificiale pongono delle sfide da cui non ci si può sottrarre. Le capacità di elaborazione quantitativa proprie dell’intelligenza artificiale sono immense. Esse possono essere sfruttate per agevolare la conoscenza e selezionare le infinite informazioni giuridiche di un diritto sempre più “sconfinato”, che oramai costituisce un ambiente saturo di elaborazioni nel quale non è agevole orientarsi .

Ma oggi alcuni pongono l’obiettivo di un utilizzo dell’ intelligenza artificiale in chiave non solo “predittiva”, ma anche decisoria. Ciò determina una prospettiva che potenzialmente è idonea a svuotare, di fatto, i principi del giusto processo accettando il condizionamento radicale da parte dei meccanismi della tecnica informatica: da strumento di gestione delle comunicazioni e per la conoscenza degli atti del processo, di mezzo di ricerca di informazioni l’IA si porrebbe quale mezzo della decisione, con un ribaltamento del rapporto tra mezzo e scopo

Solo con la consapevolezza della forza espansiva e pervasiva propria dei processi tecnologici, possono evitarsi i pericoli derivanti da sviluppi che si sottraggono al controllo dei giuristi, con un inevitabile scadimento dell’attività giurisdizionale e, in più grave prospettiva, la sua riduzione ad attività amministrativa gestita dall’algoritmo. D’altra parte oramai è chiara la consapevolezza che i meccanismi propri dell’intelligenza artificiale sono solo in grado di replicare e proiettare il passato attraverso analisi di precedenti, con meccanismi elaborativi che sfuggono alla diretta conoscenza del giurista, come tali opachi e che non garantiscono trasparenza e effettiva conoscenza della motivazione della decisione. Intelligenza artificiale che non può vagliare le storie e il sentire umani o le variabili che sono proprie della dinamica dell’ordinamento giuridico. Il problema dunque è avere un ausilio, ma non una sostituzione dell’attività propria del valutare il caso concreto e del decidere.

Vi è la necessità di non abdicare ad un “umanesimo giudiziario”, che impone al giurista di aggiornarsi professionalmente per essere soggetto in grado di dialogare e gestire i contributi dell’ “intelligenza artificiale”, senza indebolire il suo ruolo di giudice della concreta controversia.

È necessario conservare un’attenzione critica, per non trovarsi rinchiusi in una nuova normatività informatica nell’assenza di qualsiasi consapevolezza per una scelta che non trova alcuna forma di legittimazione.

Il rischio è che, evocando un’inevitabile innovazione tecnologica informatica degli strumenti, sia emarginato l’uomo-giurista, mutando la funzione del giudice e dell’avvocato, con implicazioni sull’assetto e sugli equilibri costituzionali e sostanzialmente sulla tutela dei diritti dei cittadini. Ciò impone di prendere posizione consapevole affinché la complementarietà uomo-macchina non si risolva nella trasformazione dello strumento informatico di supporto in un eticamente inaccettabile organo decisionale (probabilmente neppure efficace).

Roberto Bichi, magistrato, è presidente del Tribunale ordinario di Milano dal 2015 e professore a contratto di Ordinamento giudiziario nell’Università Cattolica di Milano, già docente di Diritto commerciale presso la Scuola di specializzazione delle professioni forensi presso l’Università statale di Milano. È autore di numerose pubblicazioni, tra le quali: Intelligenza digitale, giurmetria, giustizia predittiva e algoritmo decisorio. “Machina sapiens” e il controllo sulla giurisdizione (2020) e Carattere recessivo della legislazione e giurisprudenza normativa, i precedenti tra “ratio decidendi” e “legum inventores” (2018).

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