Il ruolo del diritto in Europa. L’integrazione europea dalla prospettiva del diritto amministrativo, Aldo SandulliProf. Aldo Sandulli, Lei è autore del libro Il ruolo del diritto in Europa. L’integrazione europea dalla prospettiva del diritto amministrativo edito da FrancoAngeli: quale ruolo può svolgere il diritto nel processo di integrazione europea?
Il ruolo del diritto nell’ordinamento europeo è sempre stato di grande rilievo.
L’ordinamento europeo nasce come “comunità di diritto”. Sono i Trattati europei e i principi generali del diritto elaborati dalla Corte di giustizia a guidare l’attività normativa e amministrativa delle istituzioni europee. E l’integrazione europea è costruita principalmente attraverso la cd. Integration through Law e, quindi, tramite un processo integrativo guidato dal diritto.

È significativo che il Preambolo del Trattato sull’Unione europea apra con il riferimento ai «valori universali dei diritti inviolabili dell’uomo e inalienabili della persona, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza e dello Stato di diritto» e prosegua richiamando «il proprio attaccamento ai principi della libertà, della democrazia e del rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nonché dello Stato di diritto», ribadendo «il proprio attaccamento ai diritti sociali fondamentali» e manifestando l’intenzione di «intensificare la solidarietà tra i loro popoli rispettandone la storia, la cultura e le tradizioni». Nel famoso caso Les Verts, del 1986, la Corte di giustizia ha statuito che i Trattati costituiscono una sorta di carta costituzionale dell’ordinamento, fondata sul rule of law.
Sin qui l’ordinamento europeo si è posto nel solco del costituzionalismo democratico della seconda metà del Novecento.

Vi sono però due aspetti che hanno inciso sulle concrete realizzazioni normative e amministrative rispetto a questi enunciati programmatici.
Il primo profilo è di carattere politico-sociale: non si è provveduto, nel corso dei decenni, a coltivare e promuovere la costruzione della identità culturale dei cittadini europei, anche perché gli Stati avevano il timore di indebolire quella nazionale.

Il secondo e più consistente problema va rinvenuto nei modi originali in cui si è formato l’ordinamento europeo. La particolare genesi di questo ordinamento ha comportato, infatti, che il diritto abbia gradualmente assunto un ruolo subalterno nei riguardi dell’economia: nell’ultimo quarto di secolo, il diritto ha operato principalmente in funzione servente dell’economia e della finanza.

Come si è formato l’ordinamento europeo?
Il modello sociale dell’ordinamento europeo è del tutto originale: è un esperimento nuovo e profondamente diverso dallo Stato moderno e dagli altri modelli sociali del passato.
Lo Stato è stato edificato sulla legalità moloch originatasi dalla rivoluzione francese: in particolare, sul primato della legge e sul potere sovrano e assoluto del Parlamento, con la maggioranza legittimata dal corpo elettorale, all’interno di un ordinamento chiuso e originario.

L’ordinamento europeo è stato invece costruito su una legittimazione ibrida e diluita, che proviene non soltanto dall’auctoritas del diritto “legislativo” formalmente valido, ma anche e soprattutto dalla ratio, cioè dai diritti e dai principi, sostanziali e procedurali, di giustizia. Sicché, l’esercizio del potere e la sua legittimazione si articolano in modo profondamente diverso rispetto al passato: l’esercizio del potere è diffuso, ripartito tra più soggetti (Commissione, Consiglio, Parlamento, Corte di giustizia europea); è asimmetrico, potendo l’Unione agire soltanto nei limiti delle competenze ad esse attribuite; è principalmente frutto dell’expertise tecnico dei suoi burocrati; è operato attraverso molteplici fonti di produzione del diritto, anche di  natura negoziale, con un ruolo importante svolto dall’attività interpretativa.

Ma il rule of law europeo (ibrido, composito e plurale) costituisce una espressione originale rispetto ai modelli sociali e giuridici del passato non soltanto per il peculiare assetto di governance, ma anche per un’altra ragione storico-evolutiva, che fa riferimento al distinto patrimonio genetico dell’ordinamento sovranazionale europeo rispetto a quello dello Stato moderno.

Quest’ultimo è nato con un patrimonio genetico giuridico e filosofico, poiché, tra il Seicento e il Settecento, il diritto, assieme alla filosofia, era scienza sociale antica e affermata. Sicché è stato essenzialmente il diritto a guidare lo sviluppo economico, politico e sociale del continente europeo tra il Seicento e il Novecento.

Quando si è formato l’ordinamento europeo, invece, accanto al diritto erano già mature altre scienze sociali, quali l’economia, la sociologia, la scienza politica, la statistica. L’Unione europea, pertanto, è un ordinamento originale anche perché costruito attraverso il contributo di una pluralità di metodi delle scienze sociali. Tra questi, oltre a quello giuridico, ha rivestito rilievo soprattutto quello economico, perché, con il funzionalismo, si è perseguito l’intento della integrazione attraverso il mercato, in particolare cercando di attuare le teorie ordoliberali dell’economia sociale di mercato. Negli anni Novanta dello scorso secolo, con la caduta del muro di Berlino e la recezione delle politiche reaganiane e thatcheriane, ha poi prevalso una deriva neoliberista.

Quale rapporto esiste tra il diritto europeo e l’economia e la finanza?
I padri fondatori dell’ordinamento europeo (tra i quali Jean Monnet, Robert Schuman, Walter Hallstein) avevano auspicato un rapido effetto di spill-over. A seguito della costruzione di un mercato economico unitario, l’integrazione europea avrebbe dovuto gradualmente espandersi in altre aree; ciò avrebbe prodotto uno spill-over politico, che avrebbe gradualmente determinato una accentuata interdipendenza economica e una pressione politica verso una maggiore integrazione. Robert Schumann e Jean Monnet ritenevano che tale percorso, costruito sulla razionalità economica e giuridica e su un’élite tecnica di funzionari, avrebbe avuto tra le necessarie conseguenze la graduale traslazione del rapporto di lealtà dei cittadini verso le nuove istituzioni. Il processo integrativo è stato più lento del previsto e ha seguito soprattutto direzioni economico-finanziarie.

A partire dagli anni Novanta dello scorso secolo (e, soprattutto a seguito della crisi economico-finanziaria, nell’ultimo quindicennio), si è affermato un modello neoliberista, che ha condotto, tra l’altro, alla “giuridificazione” (cioè alla trasposizione in norme giuridiche) di regole di razionalità economica, modificando parzialmente i contenuti e la nozione europea di legalità. Nell’ultimo quarto di secolo, pertanto, il diritto europeo ha funzionato per lo più da infrastruttura per veicolare le regole economico-finanziarie, cristallizzandole e, con ciò, mutandone la natura.

Si pensi alla circostanza per la quale la crisi dei debiti sovrani ha determinato l’elaborazione di un assetto normativo nel quale l’interesse finanziario (e con esso la correlata tecnicità di settore) ha disegnato una nuova governance economica. Un assetto regolatorio, di carattere derogatorio ed eccezionale, in cui le istituzioni europee con specifiche competenze tecniche e con minimo grado di legittimazione democratica (nel senso tradizionale del termine) finiscono per godere di consistenti poteri.

Sicché, le fiscal rules europee, nell’ambito del sistema Euro, hanno finito per integrare la rule of law dell’Unione europea. Queste, infatti, pur essendo norme a bassa legittimazione democratica, operano quale vincolo finanziario esterno per i governi degli Stati membri (i quali sono da esse limitati nel perseguimento delle politiche sociali). Con la conseguenza, da un lato, dell’indebolimento dell’idea europea di comunità di diritto e dell’accrescimento del potere coercitivo e repressivo delle istituzioni europee; dall’altro, dell’indebolimento delle politiche statali di perseguimento dei diritti sociali, con la perdita di fiducia dei cittadini nei riguardi delle istituzioni europee.

Quale funzione può rivestire la scienza del diritto amministrativo nella costruzione dell’ordinamento europeo?
L’evoluzione funzionale e a formazione progressiva dell’ordinamento europeo, con lo svolgimento di attività per lo più tecnico-scientifiche (in particolare, economico-finanziarie), ha favorito il rapido sviluppo del diritto amministrativo europeo, cui hanno fatto da contraltare le difficoltà del diritto costituzionale europeo, culminate nel fallito tentativo di adozione della Costituzione europea.

Sino a qualche decennio fa, si riteneva che il diritto amministrativo fosse legato esclusivamente allo Stato e non potesse esistere oltre esso. Gli ultimi decenni sono stati caratterizzati da una enorme espansione in termini di ampiezza delle funzioni e delle competenze, di profondità di sviluppo di principi ed istituti, di complessità e articolazione delle strutture organizzative. Il diritto amministrativo si è affrancato dallo Stato e si è avviato ad esplorare lande sconosciute, conoscendo una nuova fioritura e fungendo da baricentro, da punto di equilibrio, dello spazio giuridico oltre lo Stato.

La scienza del diritto amministrativo europeo non soltanto ha già svolto un ruolo importante nell’ultimo trentennio (in particolare, gli scienziati italiani hanno brillato in tale branca di studi giuridici), ma certamente potrà continuare ad assolvere un ruolo significativo nell’individuare le coordinate e costruire le categorie del diritto amministrativo europeo e nel preparare la strada a una rinnovata dimensione costituzionale dell’ordinamento continentale.

Con quali modalità si è sviluppata una burocrazia tecnica europea e come si può ovviare al cd. deficit democratico dell’ordinamento europeo?
A livello europeo opera una burocrazia di alcune decine di migliaia di funzionari dall’alta formazione tecnica: essa è fondamentale per le decisioni adottate dalle istituzioni europee, dal momento che il contraltare politico, presso il livello europeo, è istituzionalmente debole (essendo forte invece al livello degli Stati membri).

Ciò comporta che si sia affermato in Europa un modello cd. di post-national democracy, fondato sulla garanzia di una elevata qualità tecnica della decisione. Lo spill-over europeo è stato funzionalmente fondato sulla neutralità del decisore tecnico, facendo conto sulla cd. output legitimacy, come è stata definita la technocratic legitimacy, cioè sulla capacità di fornire risposte, di garantire risultati.

Ciò pone però problemi sul piano della carenza di legittimazione politica e democratica (quantomeno, intesa in senso tradizionale, di input legitimacy) e della mancanza di adeguati contrappesi in grado di bilanciare questa ontologica debolezza, perché non sempre garanzie di carattere procedurale, orientate alla trasparenza e all’accountability, sono in grado di compensare il deficit democratico.

Vi è però anche l’altra faccia della medaglia: i tradizionali strumenti di rappresentanza politica possono essere oggetto di distorsioni sia sotto il profilo della deriva populistica sia sotto quello della edificazione di sistemi oligarchici in seno a cd. democrazie illiberali.

Insomma, si tratta di un problema di difficile soluzione, che passa attraverso il rinvenimento di un giusto equilibrio tra politica e tecnica. L’ordinamento europeo costituisce un esempio di policy without politics, con i tecnici che elaborano politiche in assenza di politica, che determina una carenza di social legitimacy: ma è problematico anche il modello opposto, con la politica non soltanto non supportata adeguatamente da un’élite burocratica all’altezza, ma che tiene al guinzaglio i vertici della burocrazia, attraverso meccanismi di nomina fiduciaria di dubbia costituzionalità (situazione che è presente in molti Stati nazionali, Italia su tutti).

In che modo si potrebbe rafforzare il processo di “costituzionalizzazione” dell’ordinamento europeo, che ha subito una fase di arresto a seguito della crisi economico-finanziaria?
Per rispondere a questa domanda i popoli europei dovrebbero innanzitutto aver chiaro l’obiettivo: se siano interessati esclusivamente a un mercato comune, a un’Europa degli interessi economici, in modo da potersi confrontare con stazza adeguata con gli altri blocchi economici mondiali; oppure se l’intento sia quello di realizzare un ordinamento che possa gradualmente divenire la casa comune.

Il primo tipo di connubio è a carattere temporaneo e strumentale, perché implica un tenue legame sul piano politico, sociale, identitario. Peraltro, l’esperienza della Brexit ci ha fatto capire che uscire da un sistema di relazioni così complesso non è affatto semplice.

Per realizzare il secondo obiettivo occorre investire sul piano costituzionale e politico e sociale, sulla solidarietà, sulla salvaguardia dei diritti fondamentali, sulle garanzie sostanziali e procedurali della convivenza democratica: eventualmente anche attraverso lo strumento delle cooperazioni rafforzate. Sotto questo profilo il diritto può svolgere un ruolo importante, non soltanto fungendo da infrastruttura, ma riconquistando all’area giuridica una densità contenutistica propria e sostanziale. Il diritto, pertanto, rappresenta sia lo strumento attraverso cui rinvenire l’equilibrio con le altre scienze sociali, sia il fine da perseguire proprio tramite il rinvenimento della giusta proporzione.

Il diritto, insomma, deve riacquisire un doppio ruolo: può e deve fungere da infrastruttura, ma non può e non deve deflettere dalle finalità che sono nel patrimonio genetico delle maggiori culture giuridiche europee (giustizia, solidarietà, democrazia, ecc.: proprio i valori enunciati in avvio dei Trattati). Si richiede un ritorno, sostanzialmente, al “momento costituzionale”, al significato più profondo della integration through law.

Sotto questo profilo, è significativa la battaglia che le istituzioni europee stanno combattendo per la difesa della rule of law nei riguardi di Stati membri che hanno adottato atti normativi, anche di rango costituzionale, che attentano ai tradizionali valori e principi del costituzionalismo democratico (sotto questo profilo, i casi di Ungheria e Polonia sono emblematici).

Allo stesso modo, le istituzioni europee dovrebbero guardare nel profondo al loro interno, in modo da applicare prima di tutto a sé stesse i medesimi rigorosi parametri che pretendono siano adottati all’esterno.