Il mito non è storia antica: è un insegnamento eternamente presente che i classici ci hanno tramandato, spesso delineando la linea di confine tra il giusto e l’iniquo. L’Antigone di Sofocle, da questo punto di vista, è forse la tragedia greca a sfondo mitologico che più si presta ad una lettura attualissima. Antigone viene evocata oggi a più riprese, come ricordo nel mio libro, da quasi tutti i pensatori liberali (ma non solo). Penso a Carlo Antoni, a Bruno Leoni, Carlo Lottieri… . Ma anche Piero Calamandrei, commentando il processo di Norimberga, evocò le leggi di Antigone. Certo, il mito è materia direi “esplosiva” e bisogna trattarlo con prudenza e, soprattutto, con rispetto. Chi evoca, ad esempio, Antigone come una sorta di disobbediente civile o di femminista ante-litteram, violenta il mito e la figura di questa sublime eroina sofoclea. Antigone, in realtà, rappresenta i valori dello Stato classicamente inteso. Non è una “ribelle” che, in base alle sue personali convinzioni, sfida il potere costituito. È vero il contrario. Antigone ricorda drammaticamente al potere costituito qual è il compito dello Stato: rispettare le norme non scritte poste dagli dei. In altri termini, il diritto naturale. Antigone sfida Creonte, che rappresenta il mero diritto positivo (l’editto di Creonte è equiparabile al diritto come inteso dalla cultura giuspositivista formalistica moderna), non in nome di una propria concezione, ma in nome di una Giustizia universale. È evidente che Sofocle è dalla parte di Antigone ed Antigone – non Creonte – è dalla parte della vera polis. Rievocare oggi la figura di Antigone significa riabilitare le leggi di natura contro un diritto positivo che nega, come nel caso della legittima difesa, il riconoscimento di un diritto che preesiste allo Stato e che lo Stato dovrebbe riconoscere e non negare. Invece, gli eterni Creonti hanno negato un diritto inalienabile dell’individuo e hanno trasformato la legittima difesa in mera “concessione” dello Stato. 
Qual era la concezione del diritto di difesa nelle culture giuridiche greca e romana?
Difendersi era considerato un vero e proprio diritto naturale, alla stregua del diritto alla sepoltura per chi muore in battaglia evocato da Antigone. Già Platone ne parla nelle Leggi, spiegando, per esempio, che se un cittadino dovesse uccidere un ladro che si è introdotto in casa sua di notte non ne deve pagare il fio e non deve purificarsi, perché il suo animo resta puro. Sconvolgente l’attualità di Platone che, addirittura, per primo, giustifica l’omicidio per legittima difesa nel caso di uno stupro. Principi codificati, ad esempio, nella legge di Draconte del VII secolo avanti Cristo. La stessa concezione la ritroviamo nella cultura giuridica romana. Cicerone, nella nota orazione a favore di Milone (che, nella via Appia, aveva ucciso il suo avversario politico Clodio che lo aveva aggredito), evoca nel Foro romano la legittima difesa e la definisce una legge non scritta insita nel cuore di ogni uomo. Una legge che non abbiamo imparato nei libri di scuola ma che esiste e ce la siamo presa. Un passaggio da brividi che forse dovrebbero rileggere oggi tanti docenti di diritto penale che invece indugiano su equilibrismi ordinamentali frutto di una cultura formalistica e neo-positivistica del diritto.
Come si configura il diritto di resistenza in Hobbes e il diritto innato alla legittima difesa di Locke?
Tutti ci ricordiamo di Hobbes come del padre dell’assolutismo, come il negatore dei diritti del cittadino e il teorizzatore di uno Stato maligno capace di comprimere qualsiasi libertà di movimento e di espressione dell’individuo. In parte è vero, ma solo in parte. Hobbes in realtà è molto di più ed è molto complesso. Sulla legittima difesa, la sua posizione solo apparentemente sorprende. Perché perfino Hobbes riconosce questo istituto come un diritto dell’uomo non comprimibile dal sovrano. Il ragionamento del filosofo dell’assolutismo è semplice: se l’uomo rinuncia a tutti i propri diritti per vivere protetto da un sovrano e portare a casa la pelle ogni giorno, in realtà rinuncia a tutto tranne che ad un diritto: quello alla vita. Nemmeno il sovrano, per suo piacimento, potrà negare all’individuo tale diritto inalienabile (diversamente, perderebbe senso la rinuncia agli altri diritti). Da qui il corollario: se il diritto alla vita non è comprimibile, la legittima difesa, che è lo strumento per preservare, in taluni casi, quel diritto inalienabile, deve essere sempre garantita. È un diritto dunque che preesiste persino al potere assoluto del sovrano. Per Locke, si tratta di un approdo invece del tutto intuitivo. È il padre nobile del liberalismo. Locke si ritrova perfettamente in linea con i classici greci e romani. Ritiene (e pensare di nuovo ad Antigone è naturale) che l’uomo per il sol fatto di esistere si porta con sé dei diritti innati che lo Stato non può non riconoscere. È Locke che inventa lo Stato di diritto, che non è una formula vuota. È esattamente questo: uno Stato capace di riconoscere il diritto naturale che preesiste alla comunità politica. Esattamente al pari del diritto di proprietà o di libera espressione, per il filosofo inglese anche la legittima difesa è un diritto naturale che precede la creazione dello Stato. Un individuo potrà pertanto – sostiene Locke – uccidere un aggressore che gli muova guerra come si uccide un lupo o un leone. E questo anche in difesa del proprio patrimonio, sulla scorta di una considerazione di buon senso e finanche preventiva: chi aggredisce il patrimonio altrui – sostiene il padre del liberalismo – è pronto a qualsiasi cosa perché non è dotato della “comune razionalità” che sta alla base della convivenza civile. Se solo si citassero questi passaggi in certi dibattiti televisivi in cui ci si sfida a chi appaia più liberale, si riuscirebbe a dare più sostanza alle proprie convinzioni e a rendere più chiare le posizioni reali di ogni contendente.
Come veniva considerata la difesa legittima dalla dottrina giusnaturalista?
È la conseguenza di quanto spiegato fino ad ora. In linea generale, i teorici giusnaturalisti (pensiamo al grande Sergio Cotta) non pretendono di sostituire la legge positiva con la legge di natura. L’idea è invece quella secondo la quale il diritto positivo dello Stato dovrebbe fare propria e codificare la legge naturale. Per intenderci: secondo una visione giusnaturalista, Creonte avrebbe dovuto emanare un bando – e sarebbe stato non solo valido ma anche legittimo e giusto – in cui si ordinava di dare sepoltura a tutti i morti in battaglia magari prevedendo sanzioni in caso di inosservanza della norma. Trasferendo questo ragionamento di base alla legittima difesa, la conseguenza è immediata: in un’ottica giusnaturalista il nostro ordinamento dovrebbe riconoscere l’esistenza nel cuore di ogni uomo (come diceva Cicerone) del diritto innato alla legittima difesa e quindi recependo tale diritto iscritto nella natura umana nel nostro codice penale. Si stabilirebbe così il diritto di difendersi di ogni individuo. Ma oggi non è così.
Quali sono le fonti della legittima difesa in Pufendorf?
Pufendorf è un giusnaturalista tedesco poco noto al grande pubblico, ma è certamente colui che ha delineato con maggior rigore la natura e i confini della legittima difesa. Parte dall’istinto umano di auto-conservazione e dal principio di umana socievolezza. Ciò non esclude però che ci siano uomini non portati alla socievolezza (che è un bene primario del vivere insieme): quando qualcuno si arroga il diritto di aggredirci – sostiene il giurista sassone – allora è il profondo amore verso se stessi e la stessa ragione umana che ci inducono a reagire anche con forza. Se l’individuo mite non facesse ciò, verrebbe meno proprio la preliminare condizione di umana socievolezza. Fino addirittura al rischio di comprometterla. In termini di logica razionale, infatti, Pufendorf sostiene che se non si reagisse con determinazione contro chi ci aggredisce, il risultato sarebbe la compromissione della pacifica convivenza umana. E tra le “fonti” della legittima difesa Pufendorf cita proprio la ragione umana che è approvata non solo dai sapienti ma anche dal popolo. Si tratta di un evidente rimando a quella intima sapienza del popolo propria di Antigone, che avverte dentro il cuore la vigenza delle leggi non scritte. Oggi invece chi sostiene queste tesi viene bollato dalla cultura ufficiale come una sorta di troglodita. Allora anche Pufendorf lo era.
Come si è sviluppato l’attuale istituto della legittima difesa nell’ordinamento italiano?
È un retaggio dello Stato etico, concezione abbracciata dal fascismo. È incredibile – e questo cerco di farlo emergere nel libro – che ancora oggi la gran parte del pensiero giuridico contemporaneo, da docenti di diritto penale a magistrati, da associazioni forensi a intellettuali, siano schierati in modo quasi militare a difendere una simile concezione di 80 anni fa, tradendo la cultura millenaria della civiltà occidentale. Il codice Rocco (che, beninteso, è l’opera di un illuminato che ancora oggi resiste all’usura del tempo), sulla legittima difesa ha però costruito un sistema che nega alla radice l’esistenza di un diritto innato all’uomo. La conseguenza è che la legittima difesa si presenta come una mera “concessione” dello Stato: non un diritto, ma addirittura un “delitto”. Chi si difende, insomma, secondo il nostro codice, commette un vero e proprio atto illecito che lo Stato rinuncia a punire in presenza di particolari requisiti (la necessità di difendere un diritto, l’attualità del pericolo, la proporzionalità). E se tale impostazione era comprensibile, attese le premesse della dottrina del fascismo di Giovanni Gentile (con la negazione dei diritti individuali e la loro sublimazione nella volontà dello Stato), non ha più alcuna ragione di esistere oggi. Esiste una voce fuori dal coro: è quella dell’ex magistrato Carlo Nordio che ha definito la legittima difesa come una sorta di “graziosa” concessione dello Stato.
Cosa implica il concetto di «proporzionalità»?
Implica, in radice, il rispetto di un diritto naturale: quello della vita dell’aggressore. Ed è questo l’assurdo che io cerco di spiegare nel mio libro. L’attuale pensiero giuridico dominante ritiene (senza dubbio, giustamente, almeno in parte) che il diritto naturale alla vita dell’aggressore debba essere sempre preservato fin dove possibile e, forse, oltre il possibile. Ma a fronte del riconoscimento di un diritto naturale in capo all’aggressore-criminale, (meno giustamente) non riconosce il diritto naturale alla difesa dell’aggredito-Abele. Secondo la gran parte della dottrina, la fonte naturale della legittima difesa non è un diritto soggettivo (ricordo nel libro che qualcuno ha definito la legittima difesa un “simulacro” o un “diritto incerto”), ma una logica tutta formale intrinseca all’ordinamento. In altre parole, lo Stato rinuncia a punire (e non garantisce il diritto alla difesa, ritenendo appunto la reazione difensiva un atto comunque illecito) perché tra l’interesse a punire chi si è difeso da una aggressione ingiusta e chi ha offeso, si preferisce perseguire l’aggressore in un’ottica di mero bilanciamento degli interessi in campo. Le ragioni dell’individuo aggredito (contrariamente al diritto alla vita e alla integrità dell’aggressore) restano del tutto estranee alle moderne teorizzazioni giuridiche. Una logica tutta formalistica che ha abbandonato da tempo la visuale giusnaturalista. Ecco perché il tema della proporzionalità è un tema interamente da ripensare. È diventato un presidio a tutela esclusivamente dell’aggressore, un’arma puntata contro l’aggredito. Di fondo, vi è la contrapposizione tra un diritto naturale (di per sé inalienabile) e un mero interesse (la difesa dell’aggredito), a volte sacrificabile.
Quali novità introduce la riforma della XVIII legislatura?
Io sostengo nel mio libro, che è un po’ una voce isolata nel dibattito attuale sulla legittima difesa, che la riforma del Governo Conte introduce dei positivi elementi di carattere giusnaturalista. Penso all’ampliamento della difesa domiciliare (la stessa legge romana delle XII Tavole prevedeva un’amplissima possibilità di reazione contro il ladro che si introduceva in casa) e all’inserimento della scriminante per “grave turbamento” in capo alla vittima. Su questo punto, Pufendorf aveva già spiegato molto bene che l’aggredito, quando si difende, non è in grado di calibrare le reazioni e verificare vie alternative. Pensa solo alla sua autoconservazione. L’individuo non è lo Stato, che calibra la pena e deve necessariamente commisurarla al tipo di reato e alle modalità dello stesso. L’individuo aggredito agisce nell’immediatezza e in stato di ansia, di paura, con l’adrenalina che sale. Ecco, scriverlo in una norma, significa dare dignità alla verità del diritto naturale. Dopodiché occorre anche dire che la riforma non ha (né avrebbe potuto in questo clima storico) rivoluzionato la cornice di fondo del nostro ordinamento. La legittima difesa resta una mera concessione e nessuno introduce nel dibattitto aperto la questione fondamentale del riconoscimento di un diritto ancora oggi “negato”. Auspico che questo, e non le polemiche spicciole sul Far West, diventi argomento di discussione.
Come viene regolamentata la legittima difesa in paesi come Germania, Francia, Svizzera, e Spagna?
È certamente meno restrittiva della nostra. In Germania, in particolare, il codice penale (lo Strafgesetzbuch) dispone a chiare lettere che chi agisce in tato di legittima difesa non agisce antigiuridicamente. Una norma fondamentale, in cui, di fatto, si sancisce il diritto alla difesa. E nel codice tedesco non esiste un criterio di rigida proporzionalità tra offesa e difesa. Gli unici due requisiti richiesti per riconoscere lo stato di legittima difesa sono la necessità e il pericolo attuale. La giurisprudenza ha poi introdotto (giustamente, connettendolo di fatto alla necessità della difesa) la prassi di non consentire di evocare la legittima difesa di fronte ad una enorme sproporzione tra atto aggressivo e azione difensiva (pensiamo appunto al proprietario che spara al ragazzino che si è introdotto nel giardino per rubare una mela). In Germania, come anche in Svizzera e in altri Paesi europei, poi già da tempo è presente il riconoscimento del “grave turbamento” quale scriminante nei casi di eccesso di legittima difesa. Solo in Italia questa giusta norma è stata accompagnata da polemiche senza senso giuridico. Sulla difesa domiciliare poi, anche la Francia e la Spagna hanno tempo introdotto la presunzione di legittima difesa nei casi di difesa domiciliare. Ma nessuno, in quei Paesi, ha invocato il Far West.
Roberto Paradisi è Avvocato penalista e giornalista pubblicista. Dottore di ricerca presso l’Università “La Sapienza” di Roma, è cultore di Filosofia del diritto e Logica giuridica all’Università di Perugia. È membro della redazione scientifica della collana di Filosofia del diritto Metodo e Processo per Giappichelli. Autore di vari saggi per diverse case editrici sull’argomentazione giuridica, il processo accusatorio e il diritto naturale, ha già pubblicato per Giappichelli la monografia Il logos del processo (2015) e il saggio Gli dei nascosti in tribunale in Saggi sull’argomentazione giuridica (2017). È coordinatore nazionale della rete Difesa Legittima Sicura.
