In relazione all’errore, le fonti giurisprudenziali di età severiana attestano l’elaborazione della distinzione tra ignorantia iuris e ignorantia facti, che assume una valenza sistematica ed ha importanti ricadute sul piano normativo. Questa distinzione viene ripresa dai commissari di Giustiniano nella creazione delle rubriche di D. 22.6 e C. 1.18. L’affermazione del principio secondo cui l’errore esclude la volontà rimonta almeno a Salvio Giuliano, come è dato inferire da due testimonianze ulpianee (D. 2.1.15 [Ulp. 2 de omn. trib.] e D. 5.1.2 pr. [Ulp. 3 ad ed.]). Lo stesso Ulpiano nel suo commento all’editto del pretore esprime questo principio adottando una formulazione dal tenore generalizzante, secondo cui non si considerano consentire coloro i quali versano in errore (D. 50.17.116.2 [Ulp. 11 ad ed.]). 
L’elaborazione giurisprudenziale costruisce la regola secondo cui l’errore di diritto è irrilevante, o, in altri termini, nuoce a chi è caduto in errore (D. 22.6.9 pr. [Paul. lib. sing. de iuris et facti ignorantia]). La rigidità di questa regola subisce attenuazioni con riferimento ai minori di venticinque anni, alle donne, ai militari e ai rustici. In età tardoantica, le costituzioni imperiali affermano in termini generali il dovere di conoscere la legge a carico di tutti i consociati. In relazione all’errore di fatto, il quadro offerto dalle fonti permette di individuare due requisiti di rilevanza: la scusabilità e l’essenzialità.
Mentre la formazione della disciplina dell’errore è prevalentemente frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, e, in prosieguo di tempo, con l’affermazione di un potere normativo in capo al princeps, dell’apporto delle costituzioni imperiali, nel caso della violenza e in quello del dolo risulta invece decisivo il ruolo del pretore. Solo nel caso dei bonae fidei iudicia il giudice privato del processo formulare avrebbe potuto riconoscere rilevanza a condotte connotate dall’esercizio della violenza o fraudolente. Il sistema civilistico non offre dunque ai contraenti un’adeguata protezione, né contro la violenza, né contro il dolo. Il pretore, per colmare le lacune dello ius civile e correggere le situazioni di iniquità cui avrebbe potuto dar luogo una sua rigida applicazione, introduce dei rimedi che possono essere impiegati in sede giurisdizionale dalla vittima della violenza o dei raggiri.
Per quanto concerne la violenza, a partire dall’età del Principato, il pretore concede un’actio quod metus causa e un’exceptio metus. L’actio quod metus causa è uno strumento processuale esperibile non solo contro l’autore della violenza, ma contro chiunque abbia ricavato un vantaggio dall’esecuzione di un negozio concluso a seguito di coazione (actio in rem scripta). L’azione ha natura penale e, pertanto, è caratterizzata da un regime di intrasmissibilità passiva (contro gli eredi è concessa solo in id quod pervenit, vale a dire, nei limiti dell’arricchimento da essi conseguito) e dalla nossalità. Il rimedio è diretto al perseguimento del quadruplo del valore estorto, ma dopo l’anno, è concesso solo in simplum e previo svolgimento di un’istruttoria. L’actio quod metus causa è un’azione arbitraria: il convenuto può sottrarsi alla condanna risarcendo il pregiudizio subito dall’attore. L’azione, nonostante il suo carattere penale, persegue anche una finalità di reintegrazione patrimoniale. L’exceptio metus è concessa a chi è convenuto in giudizio, con un’azione di stretto diritto, a seguito della conclusione di un negozio determinata da violenza. L’eccezione è in rem scripta: non contiene un riferimento alla persona dell’attore e può essere quindi opposta anche quando la violenza proviene da un terzo.
La giurisprudenza precisa che la violenza rilevante deve essere grave e inferta contro i buoni costumi (D. 4.2.3.1 [Ulp. 11 ad ed.]). Non è tale la violenza di cui si avvale un magistrato nell’esercizio legittimo delle proprie funzioni. Secondo Labeone, la cui opinione è tramandata da Ulpiano, il male minacciato deve essere di non scarsa entità (D. 4.2.5 [Ulp. 11 ad ed.]). Gaio osserva, a sua volta, che si deve tenere conto della violenza tale da impressionare un uomo dal carattere fermo, non una persona paurosa (D. 4.2.6 [Gai. 4 ad ed. prov.]). Ancora, secondo Ulpiano, che richiama la posizione espressa in proposito da Pomponio, il timore deve essere stato determinato da una minaccia reale ed effettiva, non da una mera supposizione (D. 4.2.9 pr. [Ulp. 11 ad ed.]).
Prendendo in considerazione il dolo, è necessario ricordare l’introduzione da parte del pretore, nell’ultimo secolo della Repubblica, delle formulae de dolo, l’actio doli e l’omologa exceptio. L’actio doli opera a vantaggio di chi, a causa della condotta riprovevole altrui, ha già patito un danno, mentre l’exceptio permette al convenuto di paralizzare la pretesa dell’attore contraria ai canoni della bona fides. Anche l’actio doli, come l’actio quod metus causa, ha carattere penale ed è munita di clausola arbitraria. All’actio doli non è dunque estraneo il perseguimento di una finalità di reintegrazione patrimoniale. L’exceptio doli ha un ambito di applicazione particolarmente esteso. La sua formulazione è idonea a permettere al convenuto di dedurre in giudizio condotte dell’attore, contrarie ai canoni della bona fides, poste in essere al momento della conclusione del contratto o in qualsiasi momento successivo. La tradizione romanistica ha pertanto elaborato la distinzione tra un’exceptio doli specialis seu praeteriti e un’exceptio doli generalis seu praesentis. Le previsioni contenute nell’editto del pretore e l’elaborazione scientifica su di esse condotta dalla giurisprudenza, nel tentativo di precisarne la portata e l’ambito di applicazione, hanno determinato la formazione di un nucleo principi e di regole di straordinaria vitalità, che ancora oggi continuano ad ispirare la disciplina dei vizi del consenso offerta dai singoli legislatori nazionali.
Quale evoluzione ha subito, nella tradizione romanistica, la disciplina dei vizi del consenso?
I glossatori si concentrano sulle conseguenze restitutorie connesse all’esercizio delle actiones doli e metus: ciò determina l’oscuramento e la definitiva obliterazione del carattere penale di entrambi i rimedi. Si tratta di un’evoluzione decisiva, che agevolerà, in prosieguo di tempo, la configurazione del dolo e della violenza come vizi del consenso. Ancora, l’elaborazione scientifica dei glossatori, che, non di rado, assume carattere creativo, determina la nascita di nuove categorie dogmatiche. Attraverso l’attività di interpretazione condotta sulla lex Et eleganter (D. 4.3.7 [Ulp. 11 ad ed.]) viene per la prima volta introdotta la distinctio tra dolus causam dans e dolus incidens. Destinata ad incontrare grande fortuna, tale distinzione è ancora accolta dal nostro Codice civile del 1942 (artt. 1439 e 1440).
Un’ulteriore fase di evoluzione dei caratteri delle figure esaminate si verifica grazie all’apporto del giusnaturalismo. Le riflessioni in materia di Ugo Grozio e, in modo ancora più intenso e deciso, quelle di Samuel Pufendorf, instaurano un preciso collegamento tra la rilevanza dell’errore, della violenza e del dolo e la prospettiva della tutela della libertà del volere, ponendo così le basi per la successiva costruzione della categoria dei vizi del consenso. Da un angolo di visuale più generale, la costruzione di un sistema giuridico fondato sulla ragione prelude all’elaborazione di una più compiuta disciplina. Con il razionalismo giuridico francese le nuove concezioni propugnate dal giusnaturalismo si innestano sull’importante eredità del diritto romano, dando vita a sistemazioni organiche, in cui i principi elaborati dalla giurisprudenza romana vengono riletti criticamente, aggiornati e ordinati secondo nuovi schemi razionali. Jean Domat conia la categoria dei vizi delle convenzioni e Robert-Joseph Pothier quella dei vizi dei contratti. La trattazione della materia offerta da Pothier è molto più analitica e condotta proprio sulla falsariga delle fonti giuridiche romane. L’errore, la violenza e il dolo non ricevono un trattamento unitario. L’errore, che provoca la nullità della convenzione, è il vizio più grave. La violenza e il dolo determinante rendono il contratto semplicemente rescindibile, nel termine di dieci anni. Il dolo incidente e il dolo del terzo hanno solo conseguenze di carattere risarcitorio.
Il Code Napoléon stabilisce un collegamento ancora più marcato tra la disciplina di queste figure e la tutela della libertà nella formazione del volere. L’art. 1109 del Codice civile francese stabilisce che non c’è valido consenso se quest’ultimo è stato dato per errore, è stato estorto con violenza o carpito con dolo. Nasce la categoria dei vizi del consenso. Ci troviamo di fronte, complessivamente, a una disciplina del tutto coerente con l’assetto delineato nel Traité des obligations di Pothier, ma con un’importante novità: il trattamento dei vizi del consenso viene equiparato e livellato, dando sempre origine – anche nel caso dell’errore – alla sanzione della nullità relativa (art. 1117). La scelta del legislatore francese deriva, come chiariscono i primi interpreti, da considerazioni di carattere eminentemente pratico: la necessità di esercitare un vaglio in sede giurisdizionale sulle caratteristiche assunte dall’errore nella fattispecie che ha occasionato la controversia.
In che modo le nozioni romanistiche di errore, violenza e dolo hanno ispirato la disciplina dei vizi del consenso nei codici moderni?
L’influenza di una tradizione giuridica plurisecolare, ulteriormente sviluppatasi in età medievale, ha determinato la recezione di nozioni, principi e regole tendenzialmente uniformi da parte dei singoli legislatori nazionali. Il complesso di questi principi e di queste regole ha rappresentato, per secoli, un vero e proprio ius commune Europaeum. Il diritto romano-giustinianeo, nelle rielaborazioni offerte da glossatori e commentatori, è stato un tempo l’unico strumento di disciplina dei rapporti sociali conoscibile in tutta Europa e che poteva essere impiegato in ogni parte del continente. Fino al momento dell’emanazione dei codici moderni si è realizzato in Europa uno straordinario fenomeno di sviluppo culturale unitario, grazie alla flessibilità e alla capacità di adattamento dello ius commune. Oggi risultano ancora saldamente ancorati alla tradizione romanistica il Código civil y comercial de la Nación argentino, entrato in vigore il 1° agosto del 2015, e la Parte generale del Codice civile della Repubblica Popolare Cinese, entrata in vigore il 1° ottobre del 2017, che costituisce il primo libro del nuovo Codice civile, di recente approvazione.
Ivano Pontoriero, professore associato presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Bologna (SSD IUS/18 – Diritto romano e diritti dell’antichità), è titolare dei corsi di Fondamenti romanistici del diritto europeo e di Storia del diritto commerciale e marittimo – Età romana attivati presso la sede di Ravenna. È coordinatore dell’Unità di Ricerca dell’Università di Bologna per lo svolgimento del Progetto PRIN 2017 – Studiosi italiani di fronte alle leggi razziali (1938-1945): storici dell’antichità e giuristi. Partecipa al Seminario permanente Fortuna maris, istituito presso la Sezione di Storia e Scienze dell’Antichità del Dipartimento di Studi Umanistici dell’Università di Ferrara. È membro del Comitato scientifico della Biblioteca Giuridica Antonio Cicu e di quello del Gruppo di Ricerca Retorica e Psicologia (R.E.P) – Centro Studi Piero Camporesi, presso il Dipartimento di Filologia classica e Italianistica dell’Università di Bologna. Collabora al progetto Scriptores iuris Romani (ERC, Advanced Grant 2014). I suoi principali interessi di ricerca riguardano la storia della giurisprudenza romana, la tradizione romanistica e i fondamenti del diritto europeo.
