Prof. Paolo Cendon, Lei è autore del libro I diritti dei più fragili. Storie per curare e riparare i danni esistenziali edito da Rizzoli: in che modo il diritto tutela la fragilità umana?
I diritti dei più fragili. Storie per curare e riparare i danni esistenziali, Paolo CendonLe vie possibili sono più d’una – fra diritto penale, civile, tributario, amministrativo, transnazionale. Sulla carta almeno.
Hai subito una disgrazia in sede di lavoro: beneficerai di un indennizzo Inail. Sei rimasta incinta, non puoi avere il bambino: potrai abortire legalmente. A una certa età potrai smettere di lavorare, è tutta la vita che tiri la carretta, sei stanco, avrai la tua pensione. Sei infelice con tuo marito e potrai separarti, divorziare (attenta non farti ammazzare però, succede spesso ultimamente).
Sei un disabile grave e godrai di assegni e provvidenze varie: cominciando dal tuo diritto a veder abbattute le barriere architettoniche, ad avere un insegnante di sostegno se sei piccolo e vai a scuola. Sei stato imbrogliato o disinformato in malo modo, come consumatore: potrai recedere dal contratto, chiedere rettifiche, far annullare gli accordi. Sei malato di mente, seriamente, ieri hai ucciso qualcuno: non ti manderemo in carcere; anzi non subirai neanche un vero e proprio processo, finirai in qualche apposita struttura di cura/custodia.
Stai per morire, comunque la vita per te è un inferno, senza speranze di guarigione: puoi chiedere che ti stacchino la spina. Sei un bambino povero: avrai, come tale, qualche facilitazione a livello di nido, di asilo, di scuola. Sei orfano e potrai essere adottato. Ti hanno minacciato e potrai far azzerare il contratto. Sei omosessuale, sei innamorato, il tuo partner ti ama: bene, potrete unirvi in una combinazione approvata e suggellata dalla legge
Hai subito un danno ingiusto, puoi chiedere il risarcimento: ad es. incidenti stradali, processi infondati, contagi, trasfusioni infette, danni estetici, buche stradali che fanno da trabocchetto, molestie sessuali, droghe ai minori, pedofilia, discriminazioni, prepotenze della pubblica amministrazione, calunnie, denunce senza senso, false informazioni, errori giudiziali, mobbing, demansionamenti seri, licenziamenti ingiuriosi, rapine, espulsioni arbitrarie da un’associazione, malasanità, lesioni, rumori molesti, violazioni della privacy, imbrogli e truffe, prepotenze, furti della tua immagine, usi indebiti del tuo nome, sequestri, reati vari.
Non riesci più a gestirti nella vita quotidiana: ok, potrai avere un amministratore di sostegno, il quale faccia le cose che tu non sei più in grado di fare. Dovresti difenderti in giudizio, non hai soldi: potrai richiedere il gratuito patrocinio. Sei povero in canna, anziano: ti daremo una micro-pensione di sostegno. Stai male: hai (avresti) diritto a essere curato, medicato, rifornito di medicine, assistito, informato, trattato bene, gentilmente, seguito in modo che tu non riporti sofferenze.
Sei un transessuale, avrai diritto a cambiare sesso. Sei in carcere, dovrai ricevere comunque un trattamento umano, rispettoso. Se perseguitato nel tuo paese lontano, hai diritto d’asilo. Sei spiato a livello di internet, potrai chiedere di non esserlo più. Ti minacciano, molestano, perseguitano, insidiano: potrai ottenere dal giudice e dalla polizia provvedimenti che impediscano all’altro di continuare.
Sono solo degli esempi.
Tutto questo sulla carta; nella realtà effettiva… non sempre le cose funzionano.
Comunque hai anche dei doveri, sai? Comincia a pensarci. Il primo è quello di non lamentarti sempre. Non pensare a quello che gli altri possono fare per te: pensa a quello che tu puoi fare per gli altri.

Quale evoluzione ha subito nel nostro ordinamento la disciplina della sofferenza psichica?
Sul piano “penale” nessuna, purtroppo, siamo ancora fermi a quasi un secolo fa: chi è ‘matto’ viene ancora considerato una specie di ‘non umano’, di zombie, non viene neanche processato, sostanzialmente. Invece occorrerebbe dirgli: “Vediamo, sì, che non sei a posto; però hai sbagliato stavolta, hai commesso un reato, e questo, al di là della tua malattia, lo sai anche tu. Non dirci che non te ne rendevi conto, non sei credibile. Il tuo deficit non può essere una scusa dietro cui rifugiarti, al 100%, per non pagare rispetto al male che hai fatto. Perciò, ecco, sarai processato e, se occorre, condannato, come tutti gli altri: magari assolto, te lo auguro, se si scopre che non hai fatto quello che si credeva, o che avevi il diritto di farlo, o che l’altro era d’accordo che tu glielo facessi (tagliare quell’albero, usare la sua auto). È un tuo diritto essere trattato come un vero essere umano: diritto alla responsabilità, al rimprovero, alla condanna eventuale. Poi è ovvio che, essendo tu un sofferente psichico, la pena andrà adeguata, calibrata, meditata; e risulterà spesso diversa per te, sotto vari aspetti, rispetto a chi stia bene mentalmente”.
Sul piano “sanitario” la rivoluzione si è avuta nel 1978, con la la legge 180, che ha eliminato i manicomi e introdotto logiche e sistemi diversi dal passato, nella cura degli infermi di mente: anche se è noto che, spesso, non ci sono congrui sostegni finanziari e che, perciò, il sistema dei Centri di salute mentale fatica a decollare o stenta a mantenere livelli di efficienza apprezzabili. E tutto si risolve purtroppo nell’imbottire l’utente di farmaci e basta.
Sul piano “civile” il grande cambiamento si è avuto con la legge n. 6 del 2004, che ha introdotto nel codice civile l’Amministrazione di sostegno (art. 404 e seguenti). Il giudice tutelare viene cioè avvertito (dalla famiglia, dagli operatori, dai vicini di casa, dal p.m.) che una determinata creatura si trova in difficoltà: entra allora in azione, s’informa tramite gli assistenti sociali, dispone eventualmente una perizia, se occorre va a parlare con il fragile, consulta chi gli sta intorno. Alla fine emetterà un decreto – anticipandone magari una parte, in via d’urgenza – in cui nomina qualcuno (tratto dalla famiglia, dal volontariato, dagli amici) amministratore di sostegno: indicando quali operazioni potranno, da costui, essere compiute “in nome e per conto” dell’interessato, precisando date d’inizio e di fine dell’incarico.
È una “filosofia”, sottolineiamo, opposta a quella dell’interdizione. Sul piano dei principi in primo luogo: l’incapacitazione con l’AdS può non esserci, anzi spesso non c’è affatto; e, se c’è, non è più comunque una saracinesca impeditiva a 360°, riguarda solo gli atti specificamente menzionati, magari uno soltanto; per tutto il resto il beneficiario conserva, intatta, la propria sovranità.
Sul piano della direzione della protezione, poi: le misure tradizionali, non è ben chiaro se siano qualcosa che va a diretto vantaggio dell’infermo, o non piuttosto della società circostante (emarginare i diversi) o magari della famiglia (bloccare qualcuno che potrebbe dilapidare il patrimonio); il nuovo provvedimento dell’AdS dovrà sempre essere assunto, invece, tenendo “conto, compatibilmente con gli interessi della persona, dei bisogni e delle richieste di questa”.
Sul piano delle garanzie, poi: l’infermo può attivare lui stesso la procedura, nominare un proprio consulente, esigere un rendiconto periodico, pretendere in qualsiasi momento la modifica o la revoca del provvedimento. Sul piano della snellezza procedurale, ancora; ogni passaggio del rito si svolge in modo informale, gli avvocati non servono, tutto è tendenzialmente gratuito. Sul piano dei doveri dell’amministratore, infine: costui – scelto “con esclusivo riguardo agli interessi e alla cura della persona del beneficiario” – dovrà operare per la miglior felicità del paziente, agendo “con la diligenza del buon padre di famiglia”; e se non si comporta bene potrà venir sospeso, rimosso, eventualmente condannato a risarcire di danni.

Quale tutela ricevono nel nostro ordinamento i danni non patrimoniali?
Non sono i danni a venir ‘tutelati’, dal diritto, i soggetti che li subiscono piuttosto: cioè le vittime dei danni.
Ci sono state nel corso del tempo, al riguardo, grandi trasformazioni in Italia. In passato riflessi del genere non venivano sostanzialmente considerati, dal sistema giuridico; e il risarcimento si traduceva comunque in somme modestissime. Oggi è diverso.
Si tende, attualmente, a distinguere tre figure basiche di danno non patrimoniale: (a) danno “biologico”: subire cioè un’aggressione alla propria salute, corporea o mentale, e non riuscire più a condurre da allora, su questo o su quel versante, la vita di prima; (b) danno “morale”: qualcuno ci ha arrecato un torto ed ecco iniziare per noi, da quel momento, una fase di dolori fisici o psichici, di patemi d’animo, di piccole o grandi infelicità; (c) danno “esistenziale”: venir colpiti ingiustamente in qualche nostra prerogativa (libertà, serenità familiare, lavoro, giustizia, onore, riservatezza…) e accorgerci come l’agenda quotidiana sia da allora compromessa, per noi, come vi siano attività “realizzatrici” che, in varia misura, non riusciremo più a svolgere.
Bisogna, in ogni caso, che il contraccolpo lamentato non sia proprio una scemenza, un micro-fastidio, una piccola scocciatura qualsiasi, E bisogna soprattutto che quella ripercussione – oltre a far ovviamente parte di un c.d. “fatto illecito” (semplificando: deve essere stata violata a monte, dall’autore, qualche norma di legge, più o meno specifica) – risulti la conseguenza della lesione di un ‘diritto’ di una certa importanza, nella vittima: vita, libertà, integrità fisiopsichica, salute, famiglia, serenità casalinga, creatività, lavoro, scuola, religione, identità culturale, dignità, benessere contrattuale, onore, immagine, riservatezza, ambiente, animali domestici, reputazione bancaria, riunioni e associazioni, espansioni e fioriture significative del proprio essere. Altrimenti niente risarcimento.

È configurabile un «danno da abbandono»?
Sì, è la risposta: e sarà risarcibile in tutti i casi in cui risulti che gravava, sull’abbandonante, un vero e proprio dovere, scritto o non scritto, di ‘non abbandonare’ quella specifica persona.
Gli esempi più semplici sono quelli dell’omissione di soccorso, del disertore, della balia o dell’infermiera che se ne va di nascosto a ballare, del guardiano distratto o ubriaco, dell’abbandono di un incapace o di un minore. Oggi le figure nuove in tema sono soprattutto nel campo dei diritti fondamentali della persona e della famiglia. Un padre, ad esempio, che abbandoni economicamente e spiritualmente i figli, o anche una madre, benché sia più raro; un giudice menefreghista; un medico che abbandoni ingiustificatamente il proprio paziente.
I danni da abbandono possono essere significativi pure sul terreno patrimoniale: ricordo una sentenza bolognese, di inizio secolo, in cui il figlio di un industriale fra i più ricchi del capoluogo emiliano, che si era in sostanza dimenticato di un figlio naturale, e l’aveva poi snobbato in vario modo, si vide condannato ad alcuni milioni di lire di risarcimento. Sono comunque quasi sempre alti, quei numeri, a livello non patrimoniale: danni morali, danni esistenziali, al limite danni psichici.

Qual è l’altra faccia della medaglia dell’interdizione?
Si tratta di una misura messa a punto dai giureconsulti di Napoleone, all’inizio dell’800. Prospettata, allora, quale rimedio per difendere il malcapitato da sé medesimo. Utile in realtà, già all’inizio, a “tagliarlo fuori dal traffico giuridico”; destinata a proteggere i ‘terzi’ da incontri inopinati con un cittadino diverso, strambo, poco affidabile.
Misura preziosa, a ben vedere, per salvaguardare le famiglie impaurite, furbastre, venali; chi è interdetto si vede posto, dal Tribunale, nell’impossibilità di compiere operazioni rischiose, fuori posto: tali da mettere in forse il patrimonio domestico, contro le aspettative dei futuri eredi. Misura destinata quasi sempre a produrre seri inconvenienti: cristallizza le magagne, spesso le amplifica. Seppellisce l’interessato dentro una specie di niente, chiuso a doppia mandata: la persona si trova privata, quasi irrevocabilmente, di ogni fremito di sovranità.
Chi è interdetto non può, secondo il codice, compiere nulla di valido; né acquisti, né pagamenti, né donazioni. Opera il tutore al suo posto; all’incapace tutto è precluso, non gli è permesso sposarsi, fidanzarsi, fare testamento, riconoscere i suoi figli. Neppur gli è consentito, secondo certi manuali, comprarsi un gelato, salire su un autobus, prestare gli sci a un amico. Ancor oggi più di un giurista continua a pensarla così: niente acquisti su Internet, in teoria, neppure un panettone, due calzini
Difficile immaginare, con premesse del genere, seri programmi di risocializzazione: in che modo sollevare, pungolare ed animare – ripetono gli psichiatri, gli assistenti sociali – creature non in grado giuridicamente di alzare neanche un dito, da sole? Come invogliarle a uscire dal bozzolo, a ritrovare fiducia in sé, in vista di contesti più sereni?

Quali novità ha introdotto l’istituto dell’amministrazione di sostegno?
Una peculiarità importante si segnala sul terreno dei destinatari della protezione. L’interdizione riguarda solo gli infermi di mente, nessun altro “debole” o quasi esiste, qui, per il legislatore. Il nuovo strumento del 2004 è pensato, invece, per venire incontro a “chiunque” si trovi in difficoltà nell’esercizio dei propri diritti. Non soltanto cioè disturbati psichici: anche anziani della quarta età, inabili sensoriali, down, paraplegici, alcolisti, tossicodipendenti, maniaci del gioco, soggetti colpiti da ictus, autistici, epilettici, smemorati, tonti oltre misura, creduloni patologici, freaks, eremiti cronici, malati, morenti. In certi casi extracomunitari, detenuti. Quante fra le persone che versano in frangenti simili non risultano, in effetti, sole al mondo, attorniate da parenti di cui non si fidano, alle prese con decisioni superiori alle proprie forze, impossibilitate a conferire una procura a chicchessia?
Altre caratteristiche dell’AdS:
– Potranno essere interessati all’amministrazione di sostegno soggetti con appannamenti anche lievi, provvisori, con guasti circoscritti a zone precise dell’operatività umana.
– Molti decreti giudiziali conferiscono una serie di poteri all’amministratore, ma non tolgono all’interessato la facoltà di compiere lui stesso, se lo desidera, quelle certe operazioni.
– Siamo comunque davanti a un diritto che sboccia “dal basso”. Non c’è qui, in altre parole, uno stampone unico che cala dall’alto: rigido, omologante, uguale per tutti i fruitori possibili. Ci sarà invece un ‘vestito su misura’, come si suol dire: confezionato volta per volta dal giudice tutelare, ritoccato in progress, aggiornato se occorre, sulla base di quanto sarà emerso attraverso un’attenta istruttoria: condotta ascoltando tutti gli interessati, verificando ogni passaggio utile a chiarire chi è in concreto quella data persona, da dove viene, cosa sa fare, cosa vuole e non vuole per la sua vita.

Il tema del suicidio assistito è di stretta attualità: quale ne è il profilo giuridico?
Oggi, sostanzialmente, esiste una normativa penale che rischia di tradursi in una severa punizione per chi aiuti qualcuno – malato, stanco, esasperato, svuotato – a porre termine ai suoi giorni. Siccome si tratta di casi quasi sempre disperati, toccanti, che stringono il cuore, e soprattutto di casi in cui l’assistente potenziale sa di rischiare la galera, e ciononostante sceglie coraggiosamente di non abbandonare il parente o l’amico a un triste destino di sofferenza senza speranze, ecco che i giudici, i migliori, si trovano combattuti fra pietà, da un lato, e rispetto della norma scritta, dall’altro.
Figlio di una nuova normativa partecipe e consapevole dovrebbe essere, qui, il tendenziale scagionamento per chi abbia scelto di non voltare le spalle a una persona che soffra in modo grave; nei confronti della quale la scienza medica appaia disarmata, sostanzialmente, pure a livello di terapia del dolore; che non abbia alcuna possibilità di guarigione o di miglioramento; la cui permanenza in vita non sia legata a un trattamento di sostegno, prestato meccanicamente; che non desideri, avendolo scritto o detto in modo espresso, continuare più a vivere; che non sia in grado, per ragioni fisiche o d’altro genere, di uccidersi da solo.
Come non vedere in effetti, anche se differenze possono non mancare, la crudeltà di un assetto nel quale l’aiuto a porre fine all’esistenza – dinanzi a sofferenze devastanti, di pari grado – venga concesso oppure negato a seconda della dipendenza o meno, per il malato, da qualche “aggeggio ingegneristico”? Un paziente non vincolato cioè ad alcun macchinario ospedaliero per la sua sopravvivenza, e che continuando a rimanere al mondo soffra però terribilmente, senza che i farmaci riescano a lenire le sue fitte, in termini apprezzabili, non dovrebbe venire aiutato in qualche modo?
Oggi si ammette la liceità della “terminal sedation”, ed è vero che ci sono differenze tra quella figura e il suicidio assistito: non tali però secondo me – visto che, entrando nel tunnel della terminal sedation, si sa di andare comunque incontro a un’abbreviazione del tempo che resta da vivere – da giustificare un trattamento addirittura opposto, fra le due situazioni, Che senso ha, se io so di avere i giorni contati, se mi rendo conto che mi aspetta una prospettiva di dolori più o meno terribili, se non sono nemmeno sicuro di azzerarli al 100% con la terminal sedation (chi lo sa?), che significato ha costringermi a imbottirmi di morfina quotidiana, obbligarmi a vegetalizzarmi per qualche giorno o per qualche settimana – solo per compiacere i sacri dogmi, di chi, in nome di che?

Dura lex sed lex afferma un noto brocardo latino: può il diritto farsi compassionevole?
Di solito chi utilizza quella formula latina, nel suo lavoro istituzionale, finisce sotto processo a Norimberga, per crimini contro l’umanità: e impiccato. Comunque, osservo, a pronunciarla e a difenderla è sempre chi la ‘dura lex’ la applica, non già chi la subisce dolorosamente: strano no? Proporrei d’ora in poi, se proprio un po’ di latino è necessario, di usare casomai quest’altra locuzione cendoniana ‘Dulcis lex, ergo lex’: facciamo un referendum fra i lettori?
Quanto poi alla compassione… un po’ sì, forse, quella buona, ispirata, giusto un pizzico però, se proprio insistete, nei giorni dispari, non oltre.
Credo in realtà, molto di più, mi libro nei sogni, confido ben più appassionatamente, come segno dei tempi, nella fondatezza/nobiltà di uno snodo giuridico/filosofico in cui si passi :
(a) da approcci di tipo ‘commiserevole’, pietistico, rassegnato, sfigato, tartufesco, plasmato sulle disgrazie naturali dell’interessato,
(b) a visioni di taglio ‘promozionale’, affluente, rinsanguante, cinematografico, valorizzante, costruttivo, con al centro l’attenzione per la persona; e con l’inventario minuzioso dei suoi aneliti, obiettivi, traguardi, desideri, soprattutto con il conteggio/riscontro dei suoi talenti, delle sue prerogative, delle sue chances esistenziali.
Secondo l’ art. 3 della nostra Costituzione, ve lo ricordate?
Mai, cioè, con un disabile battute di tipo consolatorio, occhi piangenti e levati al Cielo: ”Vedrai che la prossima volta ti andrà meglio”; “Offri al Signore queste sofferenze”. Se farete così vi odierà il nostro, in cuor suo, arriverà a detestare se stesso; si deprimerà, vi darà uno schiaffo potendo. Non si vede in quel modo lui, dall’interno.
Sin dai primi pensieri, la mattina, eccolo mettere in fila dei propositi, grandi e piccoli; elencando voci sgradevoli, da fronteggiare, e cose belle, invitanti, luminose, sulla rampa di lancio. “Oggi passano a leggere i contatori”; “Debito con la pescheria, saldarlo”; “Le nuove medicine, devi prenderle”. E sull’altro verso del tabellario, gessetti verdi e rosacei, marca Splendor: la cena con la bella cuginetta, a fine settimana, l’iscrizione al corso di “disegno onda” giapponese. Più in là, nel corso delle settimane a venire: “Riprendere il flauto dolce”; “Compro lo studio d’angolo, al terzo piano“. “Le farò una sorpresa arrivando all’improvviso”.