“Diritto e Covid-19” a cura di Maurizio Santise e Gian Andrea Chiesi

Dott. Maurizio Santise, Lei ha curato con Gian Andrea Chiesi l’edizione del libro Diritto e Covid-19 pubblicato da Giappichelli: quali conseguenze ha portato il Covid-19 nel nostro ordinamento?
La pandemia da Covid-19 ha avuto un impatto straordinario in tutte le branche ordinamentali. Dal diritto civile al diritto penale, dal diritto amministrativo a quello tributario e contabile, passando attraverso il diritto processuale civile e quello sportivo, senza dimenticare quello sovranazionale, nessuna disciplina può dirsi immune agli effetti della pandemia da Covid-19. L’irruzione di un diritto emergenziale senza precedenti ha imposto allo studioso di riflettere sulla tenuta dei tradizionali istituti e del loro adattamento al diritto dell’emergenza. La pandemia da Covid- 19 rappresenta per il giurista un’occasione irripetibile (o per lo meno si spera che sia irripetibile), in quanto ha stimolato e stimola riflessioni, ragionamenti, dubbi ermeneutici del tutto innovativi.

Quali sono state le branche ordinamentali maggiormente affette dall’emergenza sanitaria?
Come detto, tutte le branche ordinamentali ne sono interessate.

Semplificando, nel diritto civile, le previsioni dettate al fine di prevenire la diffusione ed il contagio da Covid-19 si espandono nell’ordinamento, inevitabilmente incrinando la stabilità dei rapporti (negoziali, familiari, processuali) preesistenti. Il giurista si pone, dunque, di fronte al dilemma di come affrontare le conseguenze di questa alterazione proveniente ab externo, dovendo prestare attenzione a non ricercare o proporre soluzioni che, a propria volta – paradossalmente ed involontariamente – possano creare ovvero ulteriormente aggravare le sperequazioni a carico di una delle parti. Emerge da queste premesse un quadro complessivo che registra, da un lato, la prepotente forza espansiva di istituti classici (quali l’impossibilità temporanea della prestazione o l’eccessiva onerosità sopravvenuta), spesso anche formalmente richiamati – e non sempre a ragione – dallo stesso legislatore; dall’altro, un notevole impatto, soprattutto in campo processuale, di strumenti di “nuovo conio”; non ultimo, si assiste ad un camaleontico adattamento, alla nuova realtà fattuale, di istituti di lunga e costante tradizione (si pensi al caso dei procedimenti cautelari, ridisegnati quanto alla loro utilizzabilità, limitata dall’art. 83 del d.l. n. 18/2020 ai soli procedimenti “aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona”, così creandosi una sorta di periculum … più urgente degli altri).

Anche il diritto penale dell’emergenza si può dire che abbia vissuto una fase 1 ed una fase 2. Nella prima, in cui più pressante si è sentita l’esigenza del legislatore di porre norme avverso comportamenti trasgressivi, si è proceduto con un approccio di “corpo” e non pienamente personale nel giudizio di responsabilità penale. Nella seconda, più ragionata e realistica, si è delineato il diritto vigente nell’ambito repressivo sanzionatorio. Nel mentre, isolata dal resto della società e dalle forme di repressione delle violazioni della quarantena e dell’isolamento sociale, all’interno degli ospedali e delle terapie intensive si consumava la drammatica problematica della responsabilità del sanitario per omesse cure.

La vorticosa successione di decreti legge volti a fronteggiare l’emergenza Covid-19 ha, altresì, offerto una preziosa occasione di riflessione su un tema, il rapporto tra reato e illecito amministrativo punitivo, di cui la Corte costituzionale si è occupata di frequente negli ultimi anni, soprattutto sotto la spinta della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

Lo scenario che ci aspetta, appena, si attenueranno gli effetti dell’emergenza sanitaria, è quello di una fragilità economica significativa di tutto, o quasi, il sistema produttivo. In tale contesto, il rischio di infiltrazioni mafiose avanza sempre più minaccioso.

La recente emergenza sanitaria da Covid-19 ha messo in discussione anche i principi generali su cui poggia il normale assetto della pubblica amministrazione e del diritto amministrativo e ha sollecitato l’interprete a riflettere sulla calibrazione di principi, quali la precauzione, la proporzionalità, la trasparenza, nei tempi dell’emergenza.

In questa prospettiva generale l’opera registra e analizza le scelte amministrativo/politiche di gestione del rischio, oscillanti tra inazione, un progressivo e graduale lockdown e, infine, una lenta, ma necessaria ripartenza tesa verso un ritorno alla normalità. Il pubblico amministratore diventa un equilibrista stretto tra opposti interessi fondamentali. Scelte esiziali sulla vita dei cittadini e che la pandemia ha reso quanto mai complesse, come è anche testimoniato dalle decisioni non sempre uniformi adottate sui singoli territori dagli amministratori locali.

L’impatto dell’epidemia ha inciso, peraltro, anche sul procedimento e sul processo, portando ad una sospensione dei termini mai vista nella storia del diritto amministrativo sostanziale e processuale.

Nonostante l’adozione di siffatte misure emergenziali, il processo amministrativo non si è però fermato, come è testimoniato dal particolare rito cautelare ideato per fronteggiare l’emergenza e che ha partorito numerosissimi provvedimenti cautelari che consentono di fare un primo punto sulla giustizia amministrativa ai tempi del Covid-19.

La frenetica normativa esplosa in questi tempi è solo “diritto dell’urgenza”, destinato ad estinguersi con il cessare della crisi sanitaria o darà lo spunto per una definitiva metamorfosi dell’ordinamento giuridico?
Va subito chiarito che assistiamo ad un diritto dell’emergenza sui generis, in quanto il diritto dell’emergenza è per sua natura temporaneo, saldamente ancorato alle specifiche circostanze del caso concreto; la straordinarietà del diritto dell’emergenza giustifica la deroga alle norme ordinarie. Nella pandemia da Covid-19 assistiamo, invece, ad un’emergenza stabilizzata, destinata a protrarsi, sia pur con intensità e declinazioni diverse, nel corso del tempo. Ne sono testimonianza le varie fasi in cui è stata convenzionalmente divisa la pandemia da Covid che ancora non conosce la parola fine. Siamo poi di fronte ad un’emergenza globale, mentre normalmente l’emergenza colpisce solo limitati territori. Mi sento di dire che, per certi versi, si sta avverando quanto Beck affermava negli anni ’80 del secolo scorso: lo stato di emergenza minaccia di diventare normalità.

L’emergenza derivante dalla diffusione del Covid-19 ha anche significato una mole enorme di provvedimenti legislativi e amministrativi: come si inscrive nel nostro ordinamento tale diritto emergenziale?
Non ricordo una tale mole di decreti legge, decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, ordinanze di Presidenti della Regione e di Sindaci, peraltro, così ravvicinate e spesso così in contraddizione tra di loro. L’iper-legiferazione e la iper-regolazione di questi tempi sono il segno di una chiara difficoltà dell’ordinamento di reagire ad una crisi che non ha precedenti nella storia dell’unità d’Italia. Si è assistito, quindi, ad una veloce rapida e disordinata stratificazione di interventi, legislativi ed amministrativi, quando non a carattere normativo, che hanno sostanzialmente conculcato in profondità le libertà fondamentali. Il diritto dell’emergenza si colloca sostanzialmente fuori dalla gerarchia delle fonti per essere “altro”, “diverso”, in quanto destinato a regolare momenti caratterizzati da straordinarietà; per tali motivi può derogare alla legge, ma non ai principi fondamentali, anche sovranazionali, su cui poggia un ordinamento.

Sono fondate le perplessità e i dubbi emersi circa la legittimità costituzionale dei vari provvedimenti adottati dal Governo, primo fra tutti il «lockdown»?
Il tema è complesso e vede divisi gli stessi costituzionalisti. Va, però, evidenziato che la scelta del lockdown in alcuni estremi casi può rappresentare l’unica strada possibile. La compressione di valori fondamentali è, infatti, stata giustificata dalla tutela della salute pubblica, nella convinzione che nessuno può ormai dirsi veramente libero, libero di comportarsi senza essere consapevole delle conseguenze che una determinata condotta possa comportare sul resto della cittadinanza. Non si deve poi dimenticare che la strada del tutto chiuso è stata considerata ammissibile anche dalla Commissione europea la quale, nella Comunicazione n. 2000/0001, ha evidenziato che in alcuni casi un divieto totale può essere la sola risposta possibile ad un rischio dato: in casi eccezionali la scelta del rischio zero è l’unica strada.

Il diritto del futuro sarà lo stesso, cambierà o è già in atto il cambiamento?
Il cambiamento è già in atto. Il profluvio di interventi normativi ha già prodotto i suoi effetti. Per comprendere se e come cambierà il diritto del futuro bisognerà attendere l’evoluzione della pandemia. È facile pensare però che l’ordinamento tutto ne resterà influenzato. Si pensi al dibattito attuale sul processo amministrativo: si discute, ad esempio, sulla possibilità di adottare a regime l’udienza da remoto o a distanza, che attualmente rappresenta il modo ordinario di gestione delle udienze, o di valorizzare, anche a regime, lo smart working. È poi tornato di attualità il dibattito sulla possibilità di creare uno scudo penale per il medico che opera in condizioni caratterizzate da particolare difficoltà. Tutti temi destinati a ritornare anche una volta cessata la pandemia da Covid-19.

Maurizio Santise è Magistrato amministrativo e Professore a contratto di Diritto amministrativo presso l’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli. Ha pubblicato con Giappichelli i Codici Coordinati di Diritto Civile, Diritto amministrativo, Diritto Penale (quest’ultimo con F. Zunica).