Il dialogo tra diritto e scienze cognitive e neuroscienze non è stato facile e rapido. Si può dire che un forte impulso allo sviluppo del dialogo nel contesto italiano si è registrato negli ultimi due decenni. Grazie all’incremento straordinario delle conoscenze sul funzionamento dei processi cognitivi ed emotivi si è acquisita sempre più consapevolezza che gli attori della scena giudiziaria non sono immuni dalle trappole mentali naturali cui tutti gli umani sono esposti. Le neuroscienze cognitive, inoltre, hanno fornito evidenze scientifiche per problematiche rilevanti per il diritto quali la responsabilità penale, l’imputabilità, l’affidabilità delle testimonianze, ecc. Naturalmente questo complesso di conoscenze che progressivamente stanno prendendo piede sia negli ambienti accademici in cui si discutono criticamente concetti e categorie fondamentali del diritto sia nelle aule giudiziarie in cui si affrontano molte delle situazioni drammatiche nelle quali gli individui possono trovarsi, può concorrere a rendere più equa la giustizia e gli esiti della sua gestione. Da un lato le prove neuroscientifiche, sempre più sofisticate e scientificamente confermate potranno essere assunte in giudizio, ad esempio, per meglio comprendere e determinare mens rea e actus reus. Dall’altro le conoscenze documentate da oltre quattro decenni di ricerche degli scienziati cognitivi possono rendere gli operatorii della giustizia consapevoli dei potenziali errori, generati per lo più nell’“inconscio cognitivo”, cui possono incorrere nel valutare i fatti, nel trarre inferenze per individuare e confermare nessi causali e nel prendere decisioni volte alla pronuncia della sentenza. Taluni pensano che una giustizia più giusta si possa ottenere ricorrendo a procedure che in parte possono sostituire i decisori in alcune fasi del processo. È quanto predicono i sostenitori della giustizia predittiva ricorrendo all’utilizzo di algoritmi predittivi, ad esempio, del rischio di recidiva. Purtroppo, però, come abbiamo documentato citando il lavoro di Whitaker e collaboratori del 2018, non si può escludere che gli algoritmi apprendano dei biases tipici degli atteggiamenti dell’uomo. 
Quali processi cognitivi presiedono al giudizio, dalle fasi iniziali alla sentenza?
Il titolo che Bona ed io abbiamo proposto per il nostro volume non è stato il risultato di una nostra intuizione, ma il frutto di una riflessione ponderata. Il rito che si consuma nelle aule di tribunale si snoda in una successione di fasi che, spesso, si svolgono e si completano in tempi diversi. I vari protagonisti, attori e convenuti, imputati, testimoni oculari e testimoni esperti, avvocati e magistrati, tutti giocano ruoli differenti e interagiscono, talvolta con tempi e cadenze differenti. Procedure, ruoli e comportamenti normati dai codici di rito, in cui si dibattono dati e confrontano narrazioni per ricostruire i fatti e per ricondurre questi ultimi alle fattispecie definite dai codici civile e penale. Questa complicata successione di eventi impone necessariamente il coinvolgimento di una molteplicità di abilità da parte dei diversi attori della scena giudiziaria. Essi devono mostrare non soltanto capacità di comprendere e memorizzare le informazioni che provengono dalle varie fonti, ma anche lucidità nella costruzione di rappresentazioni coerenti facendo ricorso ai processi di ragionamento induttivo e deduttivo, non sempre facili da gestire in maniera efficiente. E ancora, la valutazione delle prove impone un accurato controllo dei processi cognitivi coinvolti nella formulazione di giudizi. Infine, la situazione impone che si giunga a concludere il percorso con la pronuncia di una sentenza, sostenuti dai processi cognitivi sottesi alla decisione che, però, talvolta possono essere influenzati dalla fiducia nell’intuizione e da reazioni emotive.
Quanto contano le reazioni emotive nel giudizio?
È indubbio che le reazioni emotive possano avere una qualche influenza nel giudizio. Ormai è assolutamente provato quanto le emozioni, o come attualmente più spesso si dice le reazioni affettive, impattino sul nostro comportamento e non solo negativamente ma anche positivamente. Infatti, generalmente, si pensa che le emozioni costituiscano un fattore di disturbo nel processo di elaborazione delle informazioni e nella costruzione razionale di una decisione. Non è sempre così, anzi spesso è il contrario. Scienze cognitive e neuroscienze hanno dimostrato che le emozioni sono costitutive della decisione stessa, tanto che l’incapacità di provare emozioni e di gestirle coerentemente con le situazioni in cui uno si trova produce decisioni povere o del tutto irrazionali. Certo non si esclude che le emozioni possano produrre effetti “distorsivi” sulle decisioni che il giudice dovrà prendere. Nella liquidazione di un risarcimento a favore di un individuo che ha subito una invalidità permanente il giudice potrebbe, ad esempio, cadere nella trappola dell’illusione della focalizzazione, potrebbe cioè sottostimare la tendenza naturale dai soggetti che abbiano subito delle condizioni invalidanti a recuperare livelli di benessere perché, come già aveva intuito nel 1759 Adam Smith nella “Teoria dei sentimenti morali”, la gente tende ad adattarsi abbastanza facilmente alle condizioni avverse.
Quali scorciatoie e trappole mentali svolgono un ruolo determinante nei processi di tipo valutativo?
Il sistema cognitivo umano incontra significativi limiti computazionali nell’elaborazione delle informazioni, come ha documentato Herbert Simon fin dalla fine degli anni’50 del secolo scorso. A questi vincoli naturali non si sottrae il giudice quando deve valutare i fatti oggetto di domande ed eccezioni, prendere in considerazione le argomentazioni prodotte a sostegno di domande, eccezioni e difese, valutare l’ammissibilità delle prove, ecc. Perciò potrà far ricorso a scorciatoie mentali, le cosiddette euristiche. Sono procedure, per lo più attivate in maniera intuitiva e quasi inconsapevolmente, documentate a partire dagli anni ’70 da Amos Tversky e Daniel Kahneman (premio Nobel per l’economia nel 2002). In casi di separazioni il giudice può trovarsi a liquidare l’assegno di mantenimento a favore del coniuge debole. Poiché il codice civile non precisa i criteri che devono orientare la liquidazione, al giudice si lascia ampio spazio tanto che potrebbe basarsi sugli effetti dell’euristica di disponibilità che lo potrebbe portare a decidere sulla base di fatti più facilmente ricordati. E si pensi che in ambito penale i giudici potrebbero essere influenzati dall’esito del lancio di un dado prima della decisione. Si tratta dell’effetto dell’euristica dell’ancoraggio. I giudici decidono una sentenza “ancorati” all’entità della pena richiesta dall’accusa: se l’accusa richiede una pena, ad esempio di due mesi, la condanna sarà più bassa rispetto alla circostanza in cui per lo stesso caso l’accusa avesse richiesto una pena di 24 mesi. L’euristica di rappresentatività potrebbe indurre il magistrato a basare le proprie valutazioni sulla corrispondenza tra il fatto o la persona in esame e lo stereotipo che ha in mente piuttosto che su un esame obiettivo della distribuzione delle frequenze di base, ovverosia delle statistiche che potrebbero indirizzarlo ad una valutazione razionale.
A quali distorsioni sistematiche sono esposti gli operatori di giustizia?
Tutte le euristiche sono responsabili di distorsioni sistematiche, di biases cioè sistematici perché prevedibili e difficilmente eliminabili perché generati dal funzionamento naturale della nostra mente. Così, ad esempio, per l’uomo è del tutto normale cercare informazioni e dati che confermino le proprie ipotesi o prime impressioni. Una condotta perfettamente razionale richiederebbe di ricercare le informazioni falsificanti. Peter Wason, per primo, ha dimostrato negli anni ’60, la tendenza alla verifica degli individui. Non è escluso che anche i magistrati cadano in questa trappola cognitiva. La tendenza alla conferma in ambito giudiziario può arrivare a far cadere l’operatore di giustizia nell’“effetto tunnel” o “tunnel vision”, cioè a focalizzare l’attenzione su un sospetto e a selezionare e a filtrare le prove che consentono di costruire il caso. La conseguenza è che si potrebbe concludere per la colpevolezza del sospetto, ignorando o cancellando mentalmente prove a discolpa, ricordando che in Italia l’art. 358 del c.p.p. fa carico al pubblico ministero di cercare anche gli elementi di prova a discarico a favore dell’indagato. L’euristica di disponibilità produce una distorsione denominata correlazione illusoria, una valutazione distorta poiché basata su credenze o informazioni recuperate dalla memoria che inducono il magistrato a ritenere che due fatti o condizioni personali siano correlate anche se non esiste alcuna correlazione statistica. Si può, ad esempio, pensare che l’uso di droga sia associato alla delinquenza. In tema di prova può verificarsi un’altra distorsione cognitiva denominata fallacia dell’accusatore o sottostima delle probabilità a causa della quale un magistrato potrebbe essere indotto a sottostimare l’informazione probatoria essenziale.
Quali dinamiche intervengono nelle decisioni di gruppo e nei colleghi giudicanti?
L’idea della maggiore efficienza delle decisioni di gruppo e collegiali su quelle individuali non è soltanto intuitiva ma è anche variamente sostenuta a livello scientifico. Ciò spiega perché sovente, nel prendere le decisioni, operatori in differenti contesti si riuniscano in gruppo come, ad esempio, gli avvocati nel corso di un processo. Ma anche i giudici in processo possono essere monocratici o collegiali. E non è detto che gli organismi collegiali producano sempre decisioni migliori, siano immuni dal subire distorsioni nei giudizi e nelle decisioni. Una delle distorsioni che i gruppi scontano è la propensione al conformismo: gli individui tendono a modificare il proprio giudizio in base a quello espresso degli altri componenti del collegio. Le decisioni collegiali, inoltre, possono rivelarsi povere a causa dall’“illusione di unanimità” in cui possono cadere i membri di un gruppo quando lo stesso gruppo si manifesti particolarmente coeso.
