A Natale del 1941, in pieno periodo bellico, Francesco Carnelutti dava alle stampe una strenna dedicata al Pater noster, che del grande pensatore e giurista reca intimo segno.L’Oratio Dominica – la più bella delle preghiere, «breviarium totius evangelii», diceva Tertulliano nel De oratione Domini – è suddivisa in un prologo e due parti, ascendenti e discendenti. Si apre con l’invocazione dell’uomo rivolta a Dio («Pater noster qui es in coelis»), cui segue subito la prima parte, con l’ascesa dell’uomo verso Dio secondo un climax in tre gradi, attraverso l’amore («Sanctificetur nomen tuum»: il «sit nomen Domini benedictus» di Giobbe), la collaborazione («Adveniat regnum tuum») e l’obbedienza («Fiat voluntas tua»). Un’antifona chiude la prima parte («sicut in coelo et in terra»): se avviene in terra ciò che avviene in cielo (santificare, servire, obbedire), la terra diventa cielo.
Nella seconda parte Dio discende verso l’uomo, anche qui secondo un climax in tre gradi, per dargli nutrimento con il lavoro di ogni giorno («Panem nostrum cotidianum da nobis hodie»), perdonando i peccati («Dimitte nobis debita nostra sicut et nos dimittimus debitoribus nostris»), donando la grazia che si consegue attraverso la prova («Ne nos inducas in tentationem», tradotto ex novo in: «non abbandonarci alla tentazione»), come avvenne a Giobbe e a Gesù stesso nel Getsemani («transeat a me calix iste»). L’Oratio Dominica risolve il dilemma fin dal suo incipit: ‘Padre’. L’uomo è figlio, sopra la giustizia del Padre stanno il suo amore e la sua misericordia. Alla fine la musica si risolleva nel canto della speranza, che distende le ali nell’ultima frase: «sed libera nos a malo».
Sui versetti «et dimitte nobis debita nostra sicut et nos dimittimus debitoribus nostris» Carnelutti chiosa: factum infectum fieri nequit è una verità del mondo fisico, non del mondo morale. In quello decide il fatto, in questo l’intenzione. L’intenzione basta a peccare, ma anche a riabilitarsi. Un giurista direbbe remitte anziché dimitte. La differenza è una sfumatura, ma dimittere vuol dire anche «dimenticare». Tale è la forza del perdono. Perciò la vita morale è un rinascere perenne. Il pentimento costituendo il contrario del peccato, lo distrugge. Ma se Dio non volesse perdonare? Assuefatto alla giustizia umana, l’uomo è colpito da questo dubbio; e ne può nascere la sfiducia, onde non risorga più. La risposta di Gesù a Pietro: non fino a sette volte, ma a settanta volte sette, esprime la differenza tra il diritto e la giustizia, ch’è poi il distacco tra l’umano e il divino. Non può aspirare ad essere perdonato chi non sa perdonare. Il perdono divino è un atto di giustizia, l’umano un atto di umiltà.
Chiude la seconda parte un’altra antifona («sed libera nos a malo»), oscura minaccia che risospinge l’uomo verso Dio, dove il «sed» è, tuttavia, più congiuntivo che avversativo: l’antitesi si supera in una sintesi, onde del male si possa riconoscere non tanto l’esistenza quanto la giustizia. L’uomo è al vertice della scala, non perché sia perfetto, ma perché è perfettibile, per rendere il mondo più vero con la scienza, più bello con l’arte, più buono con la carità. Prima di Cristo la paura del male si risolveva in paura di Dio. Il solo sacrificio è amare. L’ultima frase della preghiera si ricollega alla prima. L’uomo invoca per liberarlo dal male non il dio crudele, ma il Dio Padre. Il circolo si chiude e il canto riprende. L’ultima visione è quella del figlio che cerca tra le braccia del padre il sicuro rifugio.
Quale significato religioso e ancestrale assume il nesso debito-credito?
Nel greco antico il sostantivo opheilema significa debito e viene dal verbo opheilo (dovere, essere debitore di, essere tenuto o vincolato; ma anche, in senso ottativo, volesse il cielo). È termine però semanticamente più debole di chreos, che indica più propriamente il debito e che deriva dal verbo chraomai, usare, e dalla locuzione chré, ciò che serve, che si usa e di cui c’è bisogno, connesso a chreia, che significa mancanza. La prima attestazione della parola chreos nella letteratura greca si ha nell’ottavo canto dell’Odissea, nel passo in cui Efesto incatena Ares e Afrodite dopo averli colti in flagrante adulterio. Tutti gli dèi ridono tranne Poseidone, che gli intima di scioglierli. Efesto rifiuta, perché – dice – se lo facesse, Ares fuggirebbe, eludendo insieme due vincoli, quello materiale della catena e quello morale, il chreos, che lo lega ormai a Efesto, come lega un debitore al suo creditore. Questo secondo legame non è una servitù, impossibile tra dèi, quanto piuttosto una comunanza di destino, un pegno, una garanzia. Il dio della guerra si è indebitato con il dio del fuoco, dei fabbri e di tutti gli artigiani: cedendo all’amore, condividendo il fascino della dea della bellezza, Afrodite, si è sottomesso al vincolo di un reciproco scambio.
Anche altrove il significato del chreos diviene quello di una comunanza ferrea di destino, di una ineludibile necessità, l’ananke così presente anche nella mitologia nordica, riattualizzata in epoca moderna nella Tetralogia wagneriana: è il debito che tutti devono pagare ossia, almeno a partire da Teognide, anzitutto e per definizione la morte. Un’accezione, dunque, metaforica di chreos, che si ritrova lungo tutta la letteratura, da Platone sino al libro di Salomone, tradotto in greco nella Bibbia dei Settanta. Si giunge così al Nuovo Testamento, all’Oratio Dominica del Pater noster: qui la traduzione greca nel koinè diàlektos per designare il debito usa, anziché chreos, il più concreto e umile sostantivo opheilema.
La parola chreos, attraverso i giuristi di Bisanzio e gli scrittori di età ellenistica, giungerà sino a Giustiniano, onde il greco bizantino darà continuità e trasmetterà la certezza del diritto romano nel suo transito millenario dall’età antica a quella moderna. Così e solo per fare un esempio, l’istituto dell’anticresi – che, ai sensi dell’art. 1960 cod. civ., è il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale – deriva dal sostantivo greco antìchresis, parola composta da antì (invece di) e dal tema di chraomai (usare), che contiene la stessa radice chreos. Debito è, dunque e anzitutto, strumento di realizzazione dell’interesse altrui, situazione strumentale attraverso la quale il creditore ottiene l’utilità promessa attraverso la prestazione dovuta dal debitore.
L’altra faccia del debito è il credito, le cui radici etimologiche e declinazioni semantiche sono parimenti rivelatrici di quel nesso inscindibile che lega reciprocamente il debitore al creditore nell’ananke di un comune destino. Il credito presuppone la pistis, che è fede, credenza, convinzione interiore e morale sulla verità di qualcosa. La fede è il credito di cui godiamo presso Dio e di cui la parola di Dio gode presso di noi, nel momento in cui le crediamo. Per questo Paolo può dire, in una celebre definizione, che «la fede è sostanza di cose sperate» («Est fides sperandarum substantia rerum, argumentum non apparentium»: Ebrei 11.1), cui fa eco Dante: «Fede è sustanza di cose sperate /e argomento de le non parventi, /e questa pare a me sua quiditate» (Par., XXIV, 64-66). Essa è ciò che dà realtà a quel che non esiste ancora, ma in cui crediamo e abbiamo fiducia, perché abbiamo dato e chiesto credito con la nostra parola e per effetto della promessa salvifica. Il futuro esiste nella misura in cui la nostra fede riesce a dare alle nostre speranze sostanza e realtà.
Quale centralità hanno assunto debito e responsabilità nella società globale?
Nella società globale tutto ruota intorno al credito, che è la sfera in cui si compendia la nostra intera pistis, tutta la nostra fede secolare e modana. Questa sfera è il denaro e la banca è il suo tempio, trapeza tes pisteos, letteralmente banco di credito, dietro cui sedevano i cambiavalute, quando venne introdotta la moneta metallica. Il capitalismo, come aveva intuito Walter Benjamin in un celebre frammento, è una religione il cui dio è il denaro, che inizialmente era una cosa tangibile, quae digito tangere possumus – una moneta metallica, il cui valore corrisponde grosso modo a quello del materiale di cui è fatta – ma che, con la dematerializzazione della moneta cominciata in epoca mercantile con le lettere di cambio e le banconote, è divenuto unicamente moneta fiduciaria, ossia titolo di credito, promessa di pagamento. Dopo il 15 agosto 1971, con la sospensione della convertibilità del dollaro in oro stabilita a Bretton Woods nel 1944, il denaro si è tramutato in un credito fondato solo su sé stesso, che non corrisponde più ad alcun bene tangibile. Il denaro non è oggi che un credito, sul quale compiere un atto di fede. Su molte banconote – sulla sterlina, sul dollaro (nella cui epigrafe si legge: «In God we trust»), non invece sull’euro (il che avrebbe dovuto suscitare qualche sospetto) – c’è ancora scritto che la banca centrale garantisce quel credito. Il capitalismo, dunque, è una religione interamente fondata su un atto di fede, il cui culto si è emancipato da ogni oggetto sensibile. Crede nel puro fatto di credere, nel puro credito, ossia nel denaro dematerializzato. E le banche, essendo machinae per fabbricare e gestire il credito, ne sono i templi e le chiese. Ecco perché per questa religione la decisione di sospendere la convertibilità in oro del dollaro, quale valuta internazionale di riferimento, ha rappresentato un atto di chiarificazione del proprio contenuto teologico, paragonabile alla fissazione di un dogma, che istituisce una fede assoluta nel credito, qualcosa di immateriale e «sostanza di cose sperate», svincolandolo da ogni riferimento concreto e tangibile, come il metallo o le merci. Così, cancellando il nesso idolatrico con l’oro, il credito si spiritualizza e si afferma nella sua assolutezza: quando la res sperata scompare, il nesso con le cose del mondo si spezza e il denaro diventa fine a sé stesso, tramutandosi in merce suprema. Ma, divenendo tale, esso finisce per annichilire il valore di tutte le merci. Viene rimosso così l’ultimo ostacolo alla creazione di un mercato della moneta, alla trasformazione integrale del denaro in merce, azzerando tutto il resto, generando e facendo prosperare il puro capitalismo finanziario. È così che siamo diventati una società la cui religione è il credito, permanentemente condannata a vivere a debito. Ed è così che nascono il predominio incontrastato della finanza e le bolle speculative finanziarie: si è passati dal capitalismo ottocentesco, ancora fondato sulla solvibilità e sulla diffidenza verso il debitore, severamente punito con il bando o con la prigione anche quando non fosse un bancarottiere, al capitalismo finanziario contemporaneo, fondato sul continuo ricorso all’indebitamento e su capitali dematerializzati e fittizi. La religione del nostro tempo vive di incessante indebitamento, che non può né deve essere estinto da individui, famiglie, imprese e comunità, locali o statali, tutti religiosamente impegnati in questo continuo e generalizzato atto di fede sul futuro, di cui i banchieri sono i sommi sacerdoti, che amministrano e somministrano ai fedeli l’unico sacramento della religione capitalista: il credito-debito.
La crisi finanziaria del 2006-2007 è cominciata ed è esplosa per una serie di sconsiderate operazioni su crediti in realtà inesigibili, che venivano scontati e rivenduti decine di volte prima di essere realizzati, senza alcuna valutazione circa la solvibilità dei debitori, spezzando il nesso originario tra credito e debito, tra la persona del creditore e quella del debitore e, con questa, la fondamentale fiducia (pistis) su cui il rapporto di credito-debito si fonda.
Quali conseguenze ha prodotto il processo di dematerializzazione e moltiplicazione dei crediti?
La ‘cartolarizzazione’ (securitization) è lo strumento finanziario e giuridico con cui si realizza la dematerializzazione e la circolazione dei crediti. Con essa si cedono attività o passività, beni o debiti di soggetti privati o pubblici, definiti tecnicamente originators, ‘impacchettando’ e trasformando i crediti in titoli obbligazionari collocati presso gli investitori e negoziati per lo più over the counter (OTC), cioè fuori dai mercati regolamentati. La tecnica finanziaria è definita nel modello originate to distribute, antitetico al concetto stesso di banca, che tradizionalmente si basava sul modello originate to hold. In pratica, con la cartolarizzazione il rischio del credito viene trasferito in capo agli obbligazionisti, per poi passare di mano infinite volte attraverso molteplici compravendite.
Nelle cartolarizzazioni i crediti o le attività sono ceduti a terzi: il recupero da parte dei cessionari di questi crediti dovrebbe garantire agli investitori la restituzione del capitale e degli interessi indicati nelle obbligazioni. Se il realizzo del credito non è possibile, per insolvibilità dei debitori o incapienza dei beni sottostanti, chi ha comprato titoli cartolarizzati perde sia il capitale versato sia gli interessi dovuti. Per lo più i beni sottostanti sono costituiti, a propria volta, da pacchetti di crediti, ma possono essere anche immobili o strumenti finanziari derivati. I crediti vengono trasferiti a una società-veicolo (Special Purpose Vehicle, SPV), che si rende cessionaria degli assets ed è abilitata a emettere titoli (bond), in cui sono incorporati i crediti ceduti, versando al cedente il corrispettivo economico attraverso la leva finanziaria ottenuta con l’emissione e il collocamento dei titoli obbligazionari. Le obbligazioni emesse sono divise in classi a seconda del rating, con un ‘merito creditizio’ che è minore quanto più è alto il livello di ‘subordinazione’ nella restituzione del debito obbligazionario.
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Si è così realizzato in età postmoderna il sogno alchemico di Cagliostro: contratti derivati e cartolarizzazione sono pietre filosofali in grado di trasformare tutto in denaro scritturale, mercé alchimie algoritmico-finanziarie alle quali il diritto, posto al servizio della tecnologia e della finanza, dà veste, copertura e avallo (v. la l. n. 130 del 1999). La dematerializzazione del ‘prodotto finanziario’ porta con sé la privazione del senso delle parole credito e debito, che avevano il significato teologico, simbolico, antropologico e giuridico di cui abbiamo detto. Quando i derivati sono stati introdotti quali scommesse speculative su come le attività sottostanti possano svilupparsi nel corso del tempo, nella forma di obbligazioni garantite da ipoteca, da crediti per i prestiti studenteschi e da crediti al consumo mediante carte di credito revolving, l’estrazione dei profitti è stata rimossa dal rapporto genetico tra creditore e debitore: il creditore originario era solo il primo a trasferire ad altri il rischio di insolvenza del debitore, che veniva ulteriormente ceduto a terzi, vorticosamente scambiato over the counter (OTC) e coperto mediante altri derivati a copertura del rischio di default (i cosiddetti CDS, Credit Default Swap). Le banche, spostando il credito fuori dai propri libri contabili, potevano in tal modo erogare ulteriori finanziamenti, senza più alcun rapporto con il capitale e con i depositi detenuti. In un simile contesto, vi era tutto l’interesse a incrementare i mutui subprime e i prestiti NINJA (No Income, No Job, No Asset) sotto forma di credito al consumo mediante carte di credito revolving, favorendo e diffondendo prestiti di massa che si sapeva a priori che non sarebbero mai stati rimborsati né altrimenti realizzati su beni dei debitori e che, cartolarizzati e scambiati OTC come titoli tossici, hanno cagionato il crollo finanziario del 2006-2007, autentici fruits of the poisoned tree, le cui radici affondavano nel campo delle pure scommesse speculative.
Il Novecento e il millennio – dopo la svolta dell’abbandono del Gold Standard il 15 agosto 1971 sotto la presidenza Nixon, che sospese a tempo indeterminato la convertibilità del dollaro in oro in base agli accordi di Bretton Woods del 1944, dando così corso alla definitiva finanziarizzazione dell’economia – si chiudono il 12 novembre 1999 con l’emanazione, da parte del Presidente degli Stati Uniti Bill Clinton, del Gramm-Leach-Bliley Act (GLBA), conosciuto anche come Financial Services Modernization Act of 1999, con cui veniva revocata la separazione tra attività bancaria tradizionale e investment banking, voluta da Franklin Delano Roosevelt e approvata dal Congresso degli Stati Uniti nel 1933 con il Glass-Steagall Act, contenente il Banking Act, che vietò l’esercizio delle due attività da parte dello stesso intermediario e la cui ratio era quella di evitare che il fallimento dell’intermediario finanziario comportasse altresì il fallimento della banca tradizionale, sì da scongiurare il pericolo che l’economia reale fosse direttamente esposta a eventi negativi prettamente finanziari e speculativi, come era avvenuto con il crollo delle Borse nel 1929. Fu proprio a causa della revoca nel 1999 di tale rigida separazione che deflagrò la crisi finanziaria del 2006-2007, quando l’insolvenza del mercato dei mutui subprime ha scatenato una crisi di liquidità, che si è trasmessa all’attività bancaria tradizionale, sviluppatasi vorticosamente in commistione con l’attività di investimento e in conflitto endemico di interessi, sino al crack simboleggiato dal default della banca d’affari statunitense Lehman Brothers nel settembre del 2008.
Quali considerazioni sviluppa il Suo studio in relazione alle novità normative introdotte in Italia negli ultimi anni in materia di tutela e di autotutela esecutiva dei crediti e di procedure concorsuali?
In anni recenti, per accelerare il recupero dei crediti, specialmente bancari, sono stati adottati i modelli d’impronta neoliberista dettati dalla Banca Mondiale del FMI attraverso i Report annuali Doing Business. Così, anche nel nostro ordinamento hanno visto recente luce numerosi strumenti di garanzia, che si realizzano, in caso di inadempimento del debitore, attraverso forme di autotutela esecutiva, mediante vendita della cosa a cura del creditore sul libero mercato o trasferimento della proprietà della stessa al creditore medesimo, in deroga al divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c. e secondo lo schema del ‘patto marciano’, cioè previa aestimatio rei, che non è neppure necessaria quando i beni sui quali grava la garanzia abbiano un prezzo corrente di mercato stabilito da listini o mercuriali. A questo schema rispondono, ad es., i contratti di garanzia finanziaria di cui al d.lgs. 170/2004 (in attuazione della direttiva 2002/47/CE), il prestito vitalizio ipotecario (art. 11 quaterdecies, comma 12 quinquies, d.l. 203/2005 e il susseguente d.m. 226/2015), il pegno non possessorio (art. 1 d.l. n. 59 del 2016 e il d.m. 114/2021), il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato (art. 48 bis T.U.B., Testo Unico Bancario, d. lgs. 385/1993), il credito immobiliare ai consumatori (v., in particolare, l’art. 112 quinquiesdecies T.U.B.). Il ‘patto marciano’, proprio perché deroga al tradizionale divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., consentendo al creditore pignoratizio di appropriarsi del bene concesso in garanzia, secondo logica ed equità dovrebbe sempre implicare l’estinzione integrale del debito, quand’anche residuino somme ancora dovute al creditore, in base alla stima del bene alla data di realizzazione del credito. Se il finanziatore ha malamente stimato l’entità della garanzia al momento della concessione del credito, imputet sibi, dovendo tenere a proprio carico le conseguenze di tale erronea valutazione, che potrebbe anche integrare una forma di abusiva concessione del credito, inosservante del cosiddetto ‘merito creditizio’, il rating che a tutti e a ciascuno ormai tocca, tutti essendo debitori, soggetti a giudizio (universale) di affidabilità, di credibilità e di solvibilità. Così avvenne, ad esempio, nella prima decade del XXI secolo con la crisi dei mutui subprime, esplosa negli U.S.A. a seguito di speculazioni immobiliari e finanziarie costruite e prodotte ad consequentias attraverso erogazioni massicce di mutui, sopravvalutazione artificiosa degli immobili sui quali venivano iscritte le ipoteche a garanzia dei rimborsi, sottovalutazione delle capacità patrimoniali, reddituali e di rimborso dei mutuatari, cartolarizzazione dei crediti in strumenti finanziari vorticosamente scambiati tra banche e operatori finanziari al di fuori dei mercati regolamentati (Over The Counter, OTC, nel gergo tecno-finanziario), sino al crack Lehman Brothers nel settembre 2008, imbottita di titoli tossici come un Thanksgiving Turkey.
La remissione dei debiti o, come si chiama oggi, l’esdebitazione (discharge) passa soltanto attraverso procedure concorsuali di regolazione della crisi e dell’insolvenza o del sovraindebitamento, che consentono al debitore di tornare a consumare e a indebitarsi (fresh start vien chiamato), ottenendo l’ambita cancellazione da quelle moderne liste di proscrizione che si trovano nella Centrale Rischi, la quale assegna un rating finanziario anche ai singoli individui, come fanno le grandi agenzie di rating (Standard & Poor’s, Moody’s e Fitch) per i titoli finanziari privati e degli Stati e i cui giudizi sono attesi come vaticini della Sibilla cumana, godendo peraltro della medesima attendibilità, ché basta spostare una virgola per sovvertirne il senso («ibis, redibis, non morieris in bello» agevolmente diventa «ibis, redibis non, morieris in bello»). Docet il rating tripla A assegnato alla banca Lehman Brothers nell’imminenza del crack.
Questo è l’orizzonte temporale e a questo aspira l’homo oeconomicus, videns et consumans, illiquido, sovraindebitato e incapace di far fronte ai propri debiti, privato dei beni, liquidati a pro dei creditori, o del tutto ‘incapiente’, cioè incapace di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura (v. l’art. 283 CCI): una globale e incessante servitù debitoria, che si estende ben oltre l’ambito finanziario, per coinvolgere la legislazione, piegandola alle esigenze dei mercati, e annichilire la politica, riducendola a mera amministrazione e biopolitica. Nelle civiltà antiche, presso i sumeri, i babilonesi, gli egiziani e gli ebrei, questa condizione servile veniva superata e risolta attraverso un giubileo periodico, imposto per decreto reale; nel diritto romano si provvedeva con le tabulae novae, cancellando i debiti e restituendo ai proprietari i beni acquisiti dai creditori con la missio in bona.
Nel tempo nostro, la petitio a Domineddio si banalizza in iterativa invocazione dell’homo consumans al ‘vitello d’oro’ del sistema finanziario, per essere cancellato dalle liste di proscrizione, riacquistare affidabilità e credibilità e divenire, così, nuovamente ‘finanziabile’, tenuto sempre però sulla soglia della polis, nella condizione inerme e servile della ‘nuda vita’. A codesto idolum tribus tutti quanti, individui e famiglie, società e Stati, impetrano clemenza, alte levando le loro dissonanti voci, nella vana e messianica attesa di una salvezza che mai potrà giungere, poiché la condizione debitoria è consustanziale alla postmoderna religio del ‘dio mercato’: «E rimetti a noi i nostri debiti, come anche noi li rimettiamo ai nostri debitori».
Alberto M. Tedoldi è professore di Diritto processuale civile e di Diritto delle procedure concorsuali nel Dipartimento di Scienze giuridiche dell’Università di Verona, nonché direttore del Centro di Ricerca “Neg2Med” dell’Università di Verona. È stato componente di commissioni ministeriali per le riforme processuali e di commissioni di studio in materia di procedure concorsuali. È autore di numerose pubblicazioni, tra le quali si ricordano le opere monografiche L’istruzione probatoria nell’appello civile (2000), Astensione e ricusazione del giudice (2015), L’appello civile (2016), Il procedimento sommario di cognizione (2016), Il processo in musica nel Lohengrin di Richard Wagner (2017), Savonarola. Il profeta disarmato (2020), Esecuzione forzata (2020 e 2021), Il giusto processo (in)civile in tempo di pandemia (2021), «Come anche noi li rimettiamo per i nostri debitori» (Il Mulino, 2021).
