Prof.ssa Chiara Alvisi, Lei ha curato con Vincenzo Guggino l’edizione del libro Autodisciplina pubblicitaria. La soft law della pubblicità italiana pubblicato da Giappichelli. L’ordinamento autodisciplinare rappresenta un unicum nel panorama nazionale, in cui un intero settore economico si autodisciplina: quando e come nasce l’Autodisciplina pubblicitaria?
Autodisciplina pubblicitaria. La soft law della pubblicità italiana, Chiara Alvisi, Vincenzo GugginoIspiratosi al Code de Pratiques Loyales en matière de plublicité adottato nel 1937 dall’International Chamber of Commerce (ICC) di Parigi, il codice di autodisciplina della comunicazione commerciale dello IAP nacque il 12 maggio del 1966 – con il nome di Codice della lealtà pubblicitaria – dall’autonoma iniziativa dei protagonisti del mondo della pubblicità, che all’epoca erano FIP, UPA, FIEG e RAI. Quando ancora non esisteva un’organica normativa statuale a protezione della libertà di autodeterminazione economica del consumatore, furono le imprese, i professionisti della pubblicità ed i mezzi di comunicazione di massa a fissare concordemente regole di correttezza, verità e trasparenza della loro comunicazione commerciale, che garantissero con più elevato grado di certezza la corretta concorrenza fra imprese oltre che scelte libere e consapevoli da parte di consumatori e cittadini. Questi ultimi infatti non erano protetti dal divieto di concorrenza sleale contenuto nel codice civile del 1942 mentre solo agli inizi degli anni Novanta del secolo scorso sarebbe entrato nell’ordinamento statuale il divieto di pubblicità ingannevole per effetto dell’attuazione della direttiva 450/84/CEE ad opera del d.lgs. n. 74/1992.

Come ricorda nel libro Mario Barbuto, attuale presidente dello IAP, l’istituto nacque dopo una storica sentenza della Suprema Corte di Cassazione che, nell’aprile 1962, pose fine alla contesa giudiziaria in materia di concorrenza sleale fra due giganti dell’industria dolciaria italiana, Motta e Alemagna, i quali si erano contesi il monopolio del mercato anche attraverso iniziative pubblicitarie vicendevolmente tacciate di ingannevolezza, oltre che di denigrazione e scorretta comparazione. All’epoca non esisteva alcun divieto di pubblicità ingannevole nell’ordinamento giuridico italiano e l’unico dispositivo di tutela della corretta concorrenza fra imprese era il divieto codificato dall’art. 2598 c.c. con rinvio, nella clausola generale di chiusura (n. 3), ai principi della correttezza professionale (la cui interpretazione ad opera della Suprema Corte nella suddetta controversia divenne oggetto di una celebre massima). Non esistevano dunque preclusioni agli abusi della propaganda commerciale e ai suoi effetti manipolatori, cosicché le imprese compresero che per salvaguardare la fiducia dei consumatori, cioè la loro disponibilità ad investire, la pubblicità dovesse finalmente avere delle regole intese a garantirne la correttezza, la verità e la trasparenza.

Il sistema autodisciplinare fu inizialmente gestito dalla Confederazione Generale della Pubblicità mentre nel 1977 nacque l’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP). Dal 2008 il codice autodisciplinare italiano ha assunto la denominazione di Codice dell’autodisciplina della comunicazione commerciale che, a marzo 2020, è arrivato alla sua 67° edizione.

Qual è la natura giuridica dell’autodisciplina pubblicitaria?
Il codice di autodisciplina pubblicitaria è nato dall’autonoma iniziativa di privati che non solo si sono dati regole giuridicamente vincolanti con riguardo alla loro comunicazione commerciale, anche a favore del pubblico dei consumatori e dei cittadini, ma hanno altresì accettato di assoggettarsi contrattualmente al “controllo comunitario” della loro osservanza ad opera degli organi auto-disciplinari dello IAP (Giurì e Comitato di Controllo), contestualmente istituiti: di qui il nome di autodisciplina o self-regulation. Escludo invece che si possa parlare di self-regulation quando un’impresa dichiara, in modo del tutto autoreferenziale, di impegnarsi al rispetto di determinate regole deontologiche senza assoggettarsi ad alcun controllo comunitario circa la loro osservanza.

Si tratta di un codice creato tramite un’attività normativa di tipo contrattuale, ma che ha delle sue specificità, le quali per molti versi conferiscono all’organismo che è chiamato a gestirne l’applicazione, l’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria (IAP), una delineata natura “ordinamentale”. Le regole di autodisciplina della comunicazione commerciale sono vincolanti per chi vi abbia aderito, in base al principio di relatività degli effetti del contratto (art. 1372, comma 2 c.c.). Tuttavia, la loro effettività può estendersi fino ad uguagliare, per molti versi, l’effettività delle norme di diritto pubblico, perché è molto ampio il numero di coloro che direttamente vi aderiscono, nonché di quelli che vi sono vincolati sulla base della c.d. clausola di accettazione del codice di autodisciplina inserita nei contratti di inserzione pubblicitaria. Una volta perfezionata l’adesione allo IAP o l’accettazione del codice di autodisciplina, le regole autodisciplinari acquistano ‘forza di legge’ nei confronti di tutti coloro che hanno prestato il proprio consenso, in base al principio di ordine pubblico pacta sunt servanda (codificato dall’art. 1372, comma 1 c.c.). La diffusa adesione volontaria al codice di autodisciplina della comunicazione commerciale ha consentito anche di ravvisare nelle sue regole dei veri e propri usi contrattuali, vincolanti per tutti gli operatori che contrattano con soggetti vincolati, ove non siano state espressamente escluse (art. 1340 c.c.).

Quali procedure e sanzioni garantiscono un elevato grado di effettività alle regole dell’autodisciplina pubblicitaria?
Le regole del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale vincolano tutti coloro che vi hanno aderito in via istituzionale o per effetto della clausola di accettazione integrante i contratti di raccolta ed inserzione pubblicitaria. La principale sanzione dell’inosservanza delle regole autodisciplinari è innanzitutto lo stesso giudizio di conformità o difformità rimesso alla competenza del Giurì, cui segue inequivocabilmente anche l’ordine di cessazione della diffusione del messaggio non conforme, se ancora in circolazione, ovvero il divieto di reiterazione, ove la sua diffusione fosse già cessata al momento della pronuncia. L’eventuale adozione di tale provvedimento interviene di regola in tempi molto rapidi, quando la campagna è ancora in corso o si è appena conclusa, vanificando l’investimento sostenuto dall’inserzionista sul messaggio inibito, che non può essere ripetuto. Solo nei casi più gravi, ed altresì in caso di inottemperanza ad una precedente decisione del Giurì, quest’ultimo può disporre una sanzione reputazionale (del tipo name & shame) molto temuta dagli inserzionisti, consistente nell’ordine di pubblicazione della sua decisione di condanna, per estratto, con i nomi delle parti, nei modi e sugli organi di stampa ritenuti opportuni, a cura dello IAP e a spese dell’inserzionista soccombente, che dovrà assumerne immediatamente l’onere. Tuttavia, questa forma di pubblicità delle decisioni del Giurì è l’unica ammessa, al ricorrere degli indicati presupposti, essendo del pari un valore “costituzionale” dell’ordinamento autodisciplinare quello che vieta alle imprese di utilizzare la decisione del Giurì per fini commerciali. Qualora poi la comunicazione commerciale di un soggetto vincolato, direttamente o indirettamente, all’osservanza del codice sia manifestamente contraria ad una o più norme del Codice di autodisciplina, il Presidente del Comitato di controllo può ingiungere all’inserzionista di desistere dalla medesima. Il contraddittorio viene comunque garantito in quanto l’inserzionista può allora fare opposizione all’ingiunzione del Comitato di controllo davanti al Giurì, aprendo un vero e proprio procedimento ispirato al principio del due process, nel corso del quale l’inserzionista, in contraddittorio col Comitato di controllo, può esercitare il suo diritto di difesa.

Non si dimentichi infine che il Comitato di controllo dispone anche di un potere di moral suasion, di grande utilità in un contesto regolamentare che fa uso esclusivamente di strumenti di soft law. Ho infatti già avuto occasione di osservare, in un mio precedente scritto sul tema, che la moral suasion si risolve in definitiva nell’invito, di per sé non vincolante, che un’istituzione rivolge ad un’altra istituzione affinché quest’ultima si autodisciplini; invito che, ove raccolto, produce a sua volta diritto in virtù dell’adesione del destinatario all’invito.

Quali organi sono deputati all’applicazione delle regole dell’ordinamento autodisciplinare?
Gli organi del Codice chiamati ad applicarne le norme sono il Comitato di Controllo ed il Giurì. Sono entrambi organi collegiali, che durano in carica due anni e sono rieleggibili. I rispettivi membri devono essere totalmente indipendenti dal sistema, non potendo essere scelti fra esperti che esercitano la loro attività professionale in materia di autodisciplina della comunicazione commerciale. Hanno, inoltre, l’obbligo di astenersi quando ricorrono le condizioni previste da un apposito Regolamento a garanzia dell’imparzialità del giudizio autodisciplinare. I membri del Giurì e del Comitato di Controllo sono scelti tra esperti rispettivamente di diritto, di problemi dei consumatori, di comunicazione nonché di tecnica pubblicitaria. Sia gli uni che gli altri svolgono le loro funzioni secondo il proprio libero convincimento e non in rappresentanza di interessi di categoria.

Il Comitato di Controllo è l’organo garante degli interessi generali dei consumatori, che agisce sia d’ufficio che su segnalazione del pubblico, potendo quest’ultima pervenire anche in via del tutto informale, tramite un semplice modulo online sul sito web dello IAP. Se, eventualmente dopo una fase istruttoria, il Comitato ravvisa profili di contrasto del messaggio pubblicitario con le norme del Codice a tutela dei consumatori, può: i. invitare l’inserzionista a modificare il messaggio, al fine di eliminarne il profilo scorretto; ii. inviare all’inserzionista e ai mezzi di diffusione un’ingiunzione di desistenza che ne inibisce l’ulteriore diffusione; iii. sottoporre il messaggio al Giurì affinché ne sia dichiarato il contrasto con le norme del Codice. Se non rileva violazioni del Codice, il Comitato di Controllo procede all’archiviazione. Il Comitato di Controllo svolge, inoltre, attività consultiva preventiva a favore degli inserzionisti che ne facciano richiesta, mediante il rilascio di pareri sulla pubblicità non ancora diffusa.

Il Giurì è l’organo che esamina la comunicazione commerciale che gli viene sottoposta da chiunque ritenga di subire pregiudizio a causa della sua asserita contrarietà alle regole del codice di autodisciplina. Ricevuta l’istanza, il Giurì assegna all’inserzionista un breve termine per il deposito delle proprie difese e convoca le parti entro il termine più breve possibile per la discussione orale. Al termine della discussione orale, se ritiene che la pratica sia sufficientemente istruita, il Giurì emette la sua decisione comunicandone immediatamente il dispositivo alle parti e successivamente rendendone nota la motivazione. Se la decisione stabilisce che il messaggio è in contrasto con il Codice, il Giurì dispone che le parti desistano dalla diffusione della stessa.

Quali relazioni sussistono con l’ordinamento dello Stato?
Le regole autodisciplinari sono state oggetto di un ampio riconoscimento di meritevolezza da parte del legislatore, in primis europeo, nonché delle corti nazionali. In ambito europeo, il primo riconoscimento di meritevolezza del controllo autodisciplinare della comunicazione commerciale si rinviene nella direttiva n. 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole e, successivamente, nella direttiva 2005/29/CE che vieta le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e nella direttiva 2006/114/CE concernente la pubblicità ingannevole e comparativa. L’autodisciplina della comunicazione commerciale è quindi nominata, con implicito riconoscimento di meritevolezza di tutela, anche dalle norne interne che hanno attuato nell’ordinamento giuridico dello Stato le suddette direttive: dunque dall’art. 27ter del Codice del Consumo nonché dall’art. 9 del d.lgs. n. 145/2007. Vi sono poi diverse fonti normative che rinviano espressamente al Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale o a singole sue norme come strumenti di co-regulation.

D’altro canto numerose e significative pronunce giurisprudenziali hanno ravvisato nelle norme autodisciplinari il parametro per valutare il grado di correttezza dei rapporti concorrenziali tra imprese ai fini dell’applicazione delle norme sul divieto di concorrenza sleale di cui all’art. 2598 c.c.

L’ordinamento autodisciplinare è, dunque, un ordinamento privato ed autonomo, riconosciuto pienamente valido dall’ordinamento dello Stato che ammette le regole e le decisioni autodisciplinari a produrre effetti giuridici anche nel proprio ambito.

In che modo le regole autodisciplinari provvedono alla tutela del consumatore e del cittadino?
Come ha riconosciuto il Tribunale di Milano, nel caso Curcio c. Fabbri editore, con una celebre sentenza del 1976, di cui fu estensore il prof. Giorgio Floridia, che ha poi autorevolmente presieduto lo IAP per molti anni, accettando le regole di autodisciplina ed il controllo del sistema ordinamentale che ne garantisce l’applicazione, le imprese, i mezzi di comunicazione ed i professionisti della pubblicità si impegnano ad osservare nella comunicazione commerciale i precetti di correttezza, verità e trasparenza ivi codificati non solo a tutela della corretta concorrenza fra imprese ma anche a tutela della libertà di autodeterminazione economica di consumatori e cittadini, che dunque sono terzi beneficiari del patto autodisciplinare. Tanto è vero che singoli cittadini o consumatori, benché non vincolati dalle regole del sistema autodisciplinare, ne possono pretendere l’osservanza da parte dell’imprese vincolate anche invocando l’intervento degli organi autodisciplinari in relazione a messaggi che ritengano non corretti o non veritieri o non trasparenti, ad esempio inviando una segnalazione, gratuita, al Comitato di controllo, oppure agendo singolarmente o attraverso le loro associazioni rappresentative davanti al Giurì.

In particolare, il Codice contiene sia norme che sono state pensate per tutelare precipuamente il consumatore (sono riconducibili a questo gruppo di regole, ad esempio, le disposizioni del Codice che vietano l’inganno pubblicitario così come la pubblicità occulta) che norme riguardanti la tutela del cittadino in quanto persona (sono tali le regole di correttezza della comunicazione commerciale, intese, ad esempio, ad evitare che la pubblicità suggestiva adotti contenuti ma soprattutto stili e modalità espressive idonei ad offendere gli individui nelle loro convinzioni morali, civili e religiose o a lederne la dignità). Si consideri che oltre il 90% dei provvedimenti autodisciplinari vengono assunti nell’interesse del cittadino-consumatore.

Quali norme regolano la comunicazione commerciale digitale ed orizzontale?
Lo IAP ha cominciato ad occuparsi di comunicazione commerciale digitale fin dall’avvento di internet, prima, e dei social network, poi, atteso che le regole del codice di autodisciplina sono integralmente applicabili alla pubblicità digitale essendo tutte ispirate al principio della media neutrality. Lo IAP ha inoltre reso operative le “Digital Marketing Communication Best Practice Reccomendations” redatte nel 2015 dall’EASA (European Advertising Standards Alliance) di cui lo IAP è co-fondatore.

Dal 2015 lo IAP interviene, inoltre, attraverso il Comitato di Controllo, nei confronti della pubblicità comportamentale online (in lingua inglese OBA, online behavioural advertising) al fine di garantire trasparenza per il consumatore circa la profilazione nonché per rendere effettivo il suo diritto di scegliere consapevolmente se ricevere o meno OBA attraverso meccanismi di tutela autodisciplinare semplici e facilmente accessibili.

Nel 2016 lo IAP ha adottato la Digital Chart, inizialmente al solo fine di individuare le più diffuse forme di comunicazione commerciale online e successivamente, a partire dal 2017, anche allo scopo di dare specifici suggerimenti operativi agli inserzionisti che si avvalgono di digital advertising per consentire, da un lato, agli utenti di riconoscere sempre i contenuti promozionali rispetto a quelli di altro tipo e, dall’altro, agli operatori di realizzare contenuti trasparenti e corretti senza incorrere in sanzioni. Dal 2019 le raccomandazioni contenute nella Digital Chart sono diventate vere e proprie regole autodisciplinari inserite in un apposito Regolamento che è parte integrante del Codice. Tali regole riguardano le principali tecniche pubblicitarie online quali l’endorsement, il native advertising, l’in app advertising e l’advergame e sono vincolanti per tutti coloro che direttamente o indirettamente aderiscono al sistema autodisciplinare.

Quali strumenti offre l’autodisciplina a difesa della creatività e della brand reputation?
Il Codice contiene regole il cui rispetto da parte degli inserzionisti garantisce una concorrenza corretta fra imprese. Si tratta di norme di comportamento contrattualmente vincolanti, nate all’interno del mondo della pubblicità, non imposte dallo Stato, che tuttavia concorrono con il divieto di concorrenza sleale di cui all’art. 2598 c.c., e con le successive norme statuali in materia di in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di divieto di pratiche commerciali sleali (successivamente introdotte per effetto dell’integrazione dell’ordinamento giuridico nazionale ad opera delle fonti euro-unitarie) garantendo un surplus di tutela.

Tra queste regole, in particolare, l’art. 13 c.a. vieta l’imitazione servile della comunicazione commerciale altrui, anche se relativa a prodotti non concorrenti, specie se idonea a creare confusione con l’altrui comunicazione commerciale (primo comma), vietando, inoltre, al secondo comma, qualsiasi sfruttamento del nome, del marchio, della notorietà e dell’immagine aziendale altrui, se inteso a trarre per sé un ingiustificato profitto. Come la giurisprudenza del Giurì ha avuto occasione di affermare, rientrano nel perimetro applicativo di tale norma anche le pratiche di ambush marketing così come la comunicazione commerciale che sfrutta indebitamente l’altrui reputazione fino alla rivendicazione pubblicitaria del made in Italy che si avvalga scorrettamente dei simboli dello Stato. Il Codice, vieta, inoltre, all’art. 14, ogni denigrazione delle attività, imprese e prodotti altrui, anche se non direttamente nominati dal messaggio pubblicitario mentre l’art. 15 si occupa della pubblicità comparativa, individuando i limiti, di utilità sociale, entro i quali la stessa è consentita.

Chiara Alvisi è professore ordinario di diritto privato nell’Università di Bologna, dove insegna anche diritto della comunicazione commerciale, ed è membro del Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria dello IAP, a Milano. È autrice di numerose pubblicazioni scientifiche in materia di responsabilità civile e concorrenza sleale, diritto della comunicazione commerciale e dell’informazione, tutela del consumatore e del contraente debole, contratti d’impresa, bancari e del mercato finanziario, diritto del turismo, diritto dello sport. È avvocato nel foro di Bologna, abilitata al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori. È membro effettivo del Collegio di Torino dell’Arbitro Bancario e Finanziario di Banca d’Italia.

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