Atene e oltre. Saggi sul diritto dei greci, Carlo PellosoProf. Carlo Pelloso, Lei ha curato l’edizione del libro Atene e oltre. Saggi sul diritto dei greci edito da Jovene: è corretto parlare di «diritto greco antico»?
Si e no. Non pochi sono gli elementi probatori, ricavabili dalle fonti antiche, che permettono di far emergere la sotterranea esistenza di una koinè di pensiero, di principi, istituti, categorie, che forse si potrebbe anche azzardare a parificare alla unitarietà che connette, da un lato, gli ordinamenti di Civil Law e, dall’altro, quelli di Common Law. Ma è allo stesso tempo innegabile come l’esperienza del mondo greco sia stata caratterizzata da plurime e atomizzate realtà giuridiche dall’età alto-arcaica che Omero ci dipinge impressionisticamente sino a quella classica che epigrafi e oratori ci permettono di conoscere nel dettaglio.

Questa unitaria forma mentis che, pur mai assurgendo ad autonoma iuris prudentia, ha informato e ha uniformato, nello spazio e nel tempo, il molteplice positivizzato degli ordinamenti delle poleis, a mio credere, induce a discorrere non tanto di un unico ‘diritto greco antico’ o di più ‘diritti greci’, quanto, in una logica che vuole comporre a unità la pluralità contingente del frammentario dato positivo, di un ‘diritto dei Greci’.

Un diritto che per il processus storico che ne ha connotato l’essere e il divenire, a ben vedere, si dispiega in tutta la sua peculiarità, non partecipando né della scientificità del ius (almeno privato) di Roma antica, né dell’umano ‘legis-centrismo’ e ‘codico-centrismo’ moderno e contemporaneo, ma imponendosi come intima ‘coscienza’ unificatrice entro il frantumato panorama ordinamentale pan-ellenico.

Qual era la concezione di giustizia e diritto nell’Antica Grecia?
Se tralasciamo il mondo omerico dove Dike (la Giustizia) non è ancora una dea e dove Themis (l’Ordine universale) è figura del tutto secondaria del pantheon e se ci precipitiamo nell’Atene del V e del IV secolo a.C. la lettura di numerosissimi passi non solo di esponenti della (mi si passi l’abusio linguistica) ‘’avvocatura’’, come Antifonte, Demostene, Eschine, Iseo e Lisia, ma anche di un critico del sistema democratico quale fu Aristotele, ci lascia questa convinzione: almeno nella concezione teoretica o ideale degli Ateniesi esisteva un nesso inestricabile, reso dalla rivoluzione sofistica più lasco, tra questi due poli. Nello ‘spirito tradizionale’ dei Greci di età classica e, quindi, non solo per poeti e filosofi, ma anche per oratori e politici, a prescindere da cosa poi in effetti significhi ‘giustizia’ e quali siano le forme del diritto, il nomos non si identifica nel dikaion, ma quest’ultimo è del primo l’anima stessa (quasi da rendere superflua la contrapposizione, non solo ipotetica, ma anche concretamente operativa in termini di dissidio, tra il ‘diritto positivo’ e l’‘ordine meta-positivo’).

Questa visione, che ho definito ideale, non era però priva di ricadute pratiche.

La prendo da lontano. Nella prima metà del V secolo, con riguardo ad Atene, il sostantivo nomos passa dalle sfere fluide dei ‘principi di natura divina se non cosmica’ e dell’‘ordine tradizionale’ a quella stabile della scrittura e del diritto umano emanato dall’assemblea popolare. Ciononostante era convinzione ancora invincibile che il diritto (espressione scritta della volontà generale e astratta del popolo) ‘riposasse’ su un fondo imprescindibile di ‘giustizia’, ossia su principi e regole non necessariamente definibili o definiti in norme positive, ed esistenti, comunque, a prescindere dal diritto umano. Lo stesso Demostene, in una celebre definizione contenuta in una orazione pronunciata davanti ai giudici popolari (e quasi un millennio più tardi ripresa addirittura da Giustiniano!), pare giustapporre, a mo’ di ‘stratigrafia’, la più antica configurazione del nomos quale ‘diritto di origine divina’ (un filosofo avrebbe parlato di giustizia o di natura …) a quelle più recenti: il diritto dei provvedimenti dei ‘legislatori sapienti’ (come, ad esempio, Solone), e il diritto frutto di un accordo vincolante della cittadinanza (il demos assembleare sovrano ossia il popolo dei maschi adulti) e per la cittadinanza intera (il demos in senso lato).

Ebbene, l’assetto che ho descritto con molte generalizzazioni e imprecisioni implicava un peculiarissimo regime di risoluzione delle antinomie tra regole di diritto: non era la legge più recente a prevalere su quella anteriore (come è nel nostro ordinamento), ma era il nomos più antico che vinceva sempre su quello più recente. E ciò, pur mutando il contesto e i presupposti, sarà anche un principio fondante della democrazia radicale che si instaurò dopo la caduta dei Trenta Tiranni sul finire del V secolo: ad Atene, gerarchia e cronologia, insomma, coincidevano esattamente a valle della convinzione della conformità a giustizia del diritto più antico.

Quale confronto è possibile tracciare tra il modello di scienza giuridica ateniese e il modello romano?
Stiamo parlando di realtà incomparabili soprattutto perché una vera scienza giuridica ateniese giammai esistette come fonte del diritto. Cosa che rende la Roma della repubblica e del principato un caso eccezionale, mentre Atene rimane un ordinamento come tanti altri dell’antichità almeno sotto questo profilo. Al più, infatti, furono gli oratori nel contesto del giudizio – ma mai a prescindere dalla sovranità del nomos – a far evolvere il sistema con le loro interpretazioni (talora necessariamente creative), inestricabilmente legate agli interessi di parte.

Non vorrei essere frainteso sulle peculiarità di Atene. Come dicevo poc’anzi, il segno nomos consacrava nel V e nel IV secolo a.C. una delle forme più interessanti di produzione del diritto di tutta l’esperienza giuridica dell’antichità, ossia quella di ‘legge scritta popolare’. Ma non si trattava di un mero comando politico, di una legge solo umana, come la lex rogata della res publica e come la nostra legge parlamentare. Il nomos come diritto popolare in sé compendiava una tradizione antichissima che non poteva essere sganciata dall’originario ordine ‘teo-fisico’ e da quello ‘sapienziale’ da cui derivava e su cui si riteneva dovesse essere radicata.

Tale sistema nomico non esiterei a definirlo, inoltre, come ‘a-scientifico’ e ‘a-decisorio’: se formalmente a creare il diritto era il popolo (e non una classe di esperti, laici o sacerdoti, come fu in Roma, almeno nel campo del diritto privato), gli Ateniesi in quanto giudici popolari che non deliberavano e non motivavano la sentenza, si rimettevano totalmente con il loro voto alla proposta di una delle parti contendenti. Potremmo dire che gli Ateniesi giudicavano ma non decidevano, se decidere significa trovare la regola di diritto applicabile per risolvere una controversia: a decidere, in questo senso, erano gli avvocati inesorabilmente sulla scorta del nomos o a partire dal nomos.

Ius e nomos sono insomma modelli antitetici: da una parte una scienza creatrice che i sistemi di Civil Law hanno dimenticato e sostituito con il legislatore; dall’altra il popolo che già il meccanismo della rappresentanza e l’assenza di vincolo di mandato hanno indebolito e che la decretazione governativa contribuisce ulteriormente ad allontanare dalla funzione legislativa; da un lato l’oralità e la a-formalità, dall’altro la scrittura e la formalità che secondo alcuni oggi sono elementi caratterizzanti il nichilismo giuridico, ossia quello stadio post-moderno in cui il nomo-dotto è il tutto mentre il contenuto è irrilevante. C’è ancora tanto da imparare dalla bilychnis, la lampada a due fuochi, di Roma e di Atene. Anche nella sfera del diritto.

Come si svolgevano i processi nella Grecia antica?
Impossibile essere esaustivi, anche a considerare solo l’Atene classica (e a tralasciare il diritto dei poemi omerici o quello di Sparta o quello di Creta). Ma se qualcuno ha poco tempo ma è interessato al tema, ricordo che è uscito pochi mesi fa, con Il corriere della sera, all’interno della collana I grandi processi della storia, il mio “Socrate. La democrazia contro il libero pensiero” in cui indugio – ma non troppo … – sul punto, partendo dal celebre giudizio capitale contro il filosofo.

Mi limito qui a ricordare, alla rinfusa, alcune peculiarità di Atene. Il processo, civile e penale, era retto dal principio – per citare Pindaro – della ‘regalità del nomos’. I giudici popolari pronunciavano ogni anno un giuramento che si componeva delle seguenti clausole: la promessa di giudicare secondo le leggi e i decreti (principio della legalità, anche se va messo in luce come talora la pena fosse non prevista a monte in termini generali, ma introdotta ex novo a valle, ossia creata giudizialmente e contro la certezza); la promessa di pronunciarsi nei limiti del chiesto; la promessa di giudicare audita altera parte; la promessa di giudicare per la gnome dikaiotate, ossia la promessa di giudicare imparzialmente e di avvalersi della ‘più giusta opinione interpretativa’ (tra quelle emerse nel contraddittorio) in caso di lacune, più o meno profonde, del testo legislativo dedotto nell’alveo processuale.

Una cosa mi piacerebbe qui aggiungere, in chiosa: non vi era alcuna obbligatorietà dell’azione penale, ma ogni processo – pubblico o privato che fosse – era governato dalla libera domanda di parte, come il nostro processo civile. E colui che agiva in nome e per conto del popolo, allora un qualunque cittadino come oggi un pubblico ministero, non era esente da sanzioni se perdeva malamente la lite instaurata contro l’accusato. E qui mi taccio.

Com’era disciplinata in Atene la prostituzione maschile?
Vorrei lasciare la parola al dott. Mattia Milani, che è molto più esperto di me ed è autore di un saggio in tema incluso in Atene e oltre. “La prostituzione maschile era un’attività alquanto diffusa nell’Atene del IV secolo a.C. L’ordinamento cittadino ne tollerava infatti l’esercizio e non risulta che venissero puniti, per il solo fatto di praticarla, coloro che si prostituivano o i relativi clienti. Anzi, era imposto a chi volesse esercitarla professionalmente di iscriversi in appositi registri pubblici e di pagare una tassa annuale, detta pornikòn télos. Vi si dedicavano principalmente schiavi o stranieri, ma nulla impediva che lo facesse anche un cittadino ateniese. Costui avrebbe però subito delle importanti limitazioni in ordine al diritto di partecipare, in quanto cittadino, alla vita pubblica della pólis ateniese e ai processi decisionali di quest’ultima. Esistevano infatti almeno due leggi che regolavano questo aspetto. Una prima legge disponeva la caduta in stato di atimía – consistente in una grave menomazione dei diritti civici – a carico di chi si fosse prostituito: una condizione che comportava, tra l’altro, il divieto di ricoprire incarichi magistratuali o di prendere parte all’assemblea cittadina. Solo in caso di violazione di tali limiti, però, il prostituto sarebbe incorso in una sanzione, che poteva consistere anche nella morte. Tale sanzione era irrogata al termine di un apposito giudizio pubblico, che chiunque poteva intentare (ma che non poteva essere attivato d’ufficio). Un’altra legge, di epoca più tarda, nel ribadire il divieto per il prostituto di partecipare all’assemblea cittadina, introdusse una specifica procedura di controllo, tesa a verificare se chi aveva preso la parola di fronte ai suoi pari fosse o meno idoneo a farlo. Tale meccanismo procedurale prendeva il nome di dokimasía rhetóron ed è principalmente sulla base di un’orazione pronunciata da Eschine in occasione di un processo di quel tipo, avviato a metà del IV secolo a.C. contro il rivale politico Timarco, che è stato possibile ricostruire nei termini appena ricordati la disciplina della prostituzione maschile nell’Atene del IV secolo a.C.”