Significa vedere le somiglianze fra cose distinte e concluderne che se hanno qualcosa in comune forse hanno in comune anche qualcos’altro. Tutti ragioniamo per analogia, molto spesso. Ma attenzione: le somiglianze devono essere rilevanti. Una lattina di aranciata e una di birra si assomigliano per la forma, il materiale e magari anche il colore. Ma il loro contenuto è diverso. Da una somiglianza in un aspetto non si può saltare a una somiglianza in un altro, a meno che la somiglianza non sia rilevante. 
Una bottiglia di birra e una lattina di birra differiscono nella forma e nel materiale, ma avendo in comune un contenuto alcolico producono su di noi gli stessi effetti. Ci sono somiglianze e differenze, fra tutte le cose. Bisogna cogliere quelle rilevanti, come dicevo.
Possiamo fare questo esperimento: pensiamo a due cose qualsiasi, a caso, anche molto diverse… Pensate? Bene, troveremo fra loro almeno un aspetto comune. Ogni cosa assomiglia a ogni altra in almeno un aspetto. Ma quante sono le loro differenze! Ragionare per analogia è spesso necessario ma altrettanto spesso fuorviante. Bisogna stare attenti a quello che Mallarmé chiamava il “demone dell’analogia”.
Per passare a una definizione più tecnica, potrei dire che il ragionamento analogico serve a estendere a un caso target una considerazione che vale per un caso source. Quando ha uno scopo conoscitivo, l’analogia serve a integrare la conoscenza del caso target. Quando ha uno scopo normativo, serve a regolare un caso target.
Supponiamo di interrogarci su una sostanza non tanto conosciuta, il nostro caso target. E confrontiamola con una sostanza conosciuta, il caso source. Se sappiamo che la sostanza source ha effetti dannosi sul nostro organismo e sappiamo che la sostanza source e quella target hanno una composizione chimica molto simile, possiamo concluderne per analogia che anche la sostanza target avrà effetti dannosi sul nostro organismo.
L’analogia è spesso di utilità vitale, per non parlare del ruolo principe che ha in letteratura e in tutte le imprese creative. Vedere le giuste somiglianze e le giuste differenze è un’arte.
Quale ruolo svolge l’analogia nel ragionamento giuridico?
Nel ragionamento giuridico l’analogia serve a colmare le lacune del diritto. I legislatori e più in generale le autorità normative non possono immaginare tutte le circostanze che si verificheranno nelle interazioni sociali, né le tante innovazioni tecnologiche che rendono la nostra vita sempre diversa. Così capita spesso qualcosa del genere: ci imbattiamo in situazioni che necessitano di una regolazione giuridica ma non riusciamo a inquadrarle in nessuna delle fattispecie espressamente previste dal diritto. Allora siamo in presenza di lacune. (Peraltro, non è questo un curioso modo di esprimerci? Essere in presenza di una lacuna, come essere in presenza di un’assenza…)
Il ragionamento analogico colma le lacune estendendo a un caso non regolato la disciplina prevista per un caso regolato, assumendo che fra i due vi sia una somiglianza rilevante. E cosa rende rilevante la somiglianza? Quella che i giuristi chiamano ratio legis, ossia la ragione di una disciplina, nel senso della sua finalità o del suo scopo. Alla luce dello scopo alcune somiglianze sono rilevanti e altre non lo sono. Quando la somiglianza è rilevante è corretto estendere la disciplina per analogia.
In un famoso caso americano di fine ‘800 (il caso Adams) ci si chiedeva come regolare il risarcimento di un furto subito dal passeggero di un battello a vapore nella cabina a lui assegnata. L’autore del furto non era stato identificato e il passeggero chiedeva un risarcimento ai titolari del battello. Le regole vigenti a quel tempo stabilivano la “responsabilità oggettiva” dei titolari di hotel, pensioni, ecc. Cioè, i titolari dell’esercizio erano responsabili dei furti subiti dai clienti nelle loro camere, senza che i clienti dovessero provare la negligenza dei titolari. Al contrario le regole del tempo stabilivano che non ci fosse “responsabilità oggettiva” delle compagnie ferroviarie. Alla vittima di un furto su un treno non era sufficiente lamentare il furto per ottenere un risarcimento: doveva essere mostrata la negligenza della compagnia ferroviaria. Come regolare allora il furto in battello? Non c’erano regole espresse a riguardo, dunque c’era una lacuna.
Il battello è simile al treno in quanto mezzo di trasporto. Ma è simile all’hotel se prevede cabine dove i clienti possano riposare, lasciare i propri beni, ecc. Le cabine sono simili alle stanze d’hotel, eppure l’hotel non è un mezzo di trasporto. Se era rilevante la somiglianza con il treno, il furto non era risarcibile con “responsabilità oggettiva”. Se invece era rilevante la somiglianza con l’hotel, il furto era così risarcibile. Fra gli argomenti in gioco c’era una specie di “battaglia delle analogie”.
La Corte che decise il caso scelse una delle analogie. Stabilì che la somiglianza rilevante era quella fra battello e hotel. E perché? Perché in hotel si instaura un rapporto di fiducia fra titolare e cliente, che manca invece quando si acquista un biglietto ferroviario. Per proteggere quello che i giuristi chiamano “affidamento” del cliente, andava garantita una forma impegnativa di responsabilità da parte del titolare. Appunto la “responsabilità oggettiva”.
Nei termini che menzionavo prima, la ratio della disciplina relativa all’hotel era la protezione del rapporto fiduciario fra cliente e titolare. La Corte giudicò che vi era una simile relazione nel caso del battello, quando al passeggero viene assegnata una cabina riservata. Pertanto la disciplina del risarcimento andava estesa dall’hotel al battello. Non dal treno al battello.
In che modo l’analogia si differenzia da altre tecniche argomentative usate in ambito giuridico?
Qui bisogna chiarire alcune cose. Lo dico perché anche fra i giuristi, ahimè, non sono rare le opinioni confuse su questi temi. L’analogia non è una forma di interpretazione. L’analogia serve a colmare le lacune, dunque a integrare il diritto, non a interpretarlo.
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Purtroppo circola parecchio l’espressione “interpretazione analogica”, che è un monstrum concettuale. Se qualcosa è analogia non è interpretazione. Se è interpretazione non è analogia.
Mi spiego meglio: l’interpretazione giuridica è l’attività con cui si attribuisce un significato a un testo normativo. Fatto ciò, si può vedere se il caso concreto ricada nella sfera di applicazione della norma. Ossia, come si usa dire, se la fattispecie concreta rientri in quella astratta. E questo presuppone che i testi normativi siano stati interpretati e si abbia un’idea di quale sia la fattispecie astratta.
Immaginiamo allora di trovarci difronte a un caso concreto che non riusciamo a far rientrare in nessuna delle fattispecie astratte individuate tramite interpretazione. Allora abbiamo appunto una lacuna. Ma ciò presuppone che l’interpretazione abbia già avuto luogo e che non sia sufficiente a decidere il caso. Occorre infatti un’integrazione del diritto. Occorre colmare la lacuna.
Fra i nostri filosofi del diritto, chi ha insistito maggiormente su questo punto è Riccardo Guastini di Genova. Guastini ha certamente ragione nel dire che l’analogia non è interpretazione ma la presuppone.
Poi dobbiamo distinguere l’analogia dal cosiddetto argomento “a contrario”. Questo argomento, nella sua forma più tipica, fa leva sulle differenze invece che sulle somiglianze. In presenza di una lacuna l’argomento “a contrario” dice che il caso non regolato deve essere trattato nel modo opposto a quello espressamente regolato, dato che i due sono diversi sotto un profilo rilevante.
Quando si dice “Eh, ma questo caso è diverso” si allude appunto a un argomento “a contrario” che, se corretto, nega l’estensione della disciplina prevista per il caso source. Essendo diverso in maniera rilevante, il caso target va trattato diversamente.
Notate che nel caso Adams gli avvocati della compagnia ferroviaria cercavano di argomentare appunto “a contrario”, facendo valere le differenze: “No, il battello è diverso dall’hotel, i casi non vanno trattati allo stesso modo…” E ovviamente, per il passeggero derubato, se valeva la somiglianza fra battello e hotel valeva anche la differenza fra battello e treno. Insomma, un gioco di somiglianze e differenze dove è cruciale la valutazione della ratio di una disciplina.
Ci sarebbe poi da discutere il ruolo dell’analogia nell’argomentazione che fa leva su precedenti, ma questo ci porterebbe lontano ed è qualcosa di più tipico dei paesi di common law. In realtà, anche da noi (intendo in Italia e in Europa continentale) i precedenti stanno assumendo un’importanza sempre maggiore. La prassi giuridica vive di precedenti. Però rimangono differenze fra i sistemi.
È possibile interpretare estensivamente i testi normativi nel diritto penale? E in cosa consiste questo tipo di interpretazione?
Come sanno bene gli addetti ai lavori, l’analogia non è consentita in diritto penale. (Per la precisione, non è consentita l’applicazione analogica delle norme incriminatrici, nel nostro ordinamento e in gran parte degli ordinamenti contemporanei). Ma nella prassi si consente la cosiddetta “interpretazione estensiva”. Ora, chi ha un atteggiamento critico verso questa cosa sostiene che le due operazioni hanno gli stessi risultati pratici. Chiamala “analogia”, chiamala “interpretazione estensiva”, il risultato è lo stesso: un’estensione delle norme penali, per incriminare condotte che non sono espressamente previste come reati.
Chi è favorevole all’interpretazione estensiva fa notare che il diritto penale deve avere una certa flessibilità. Deve essere in qualche modo flessibile, per colpire condotte lesive che il legislatore non era riuscito a prevedere. Per fare un esempio: molestare qualcuno tramite un social network costituisce una minaccia “in luogo pubblico o aperto al pubblico”? Quest’ultima espressione si trova nel codice penale in relazione al reato di molestia. Quando pensiamo a un luogo pubblico pensiamo a una piazza o una via, e per rappresentarci un luogo aperto al pubblico possiamo pensare a un cinema o un teatro. Il legislatore del codice (che risale al 1930) non poteva ovviamente pensare a un social network come Facebook. Pertanto: vogliamo lasciare impunite le molestie tramite social network, giacché non sono espressamente previste nei testi normativi, o vogliamo punirle interpretando estensivamente “luogo pubblico o aperto al pubblico” in modo da includervi un social network?
Guardando alla cosa sotto un profilo teorico, cerchiamo di intenderci sul significato di “interpretazione estensiva”. Mi sembra che designi un’interpretazione che ne estende un’altra, che cioè fa rientrare più condotte nell’area di applicazione della norma. Dato che in diritto penale l’interpretazione deve essere in genere letterale, possiamo intendere per interpretazione estensiva quella che estende un’interpretazione letterale. Con quale legittimità? Un’idea che ho difeso nel libro e in altri lavori con Damiano Canale è che si possa operare in questo modo quando il caso concreto è per così dire un caso “borderline”. Un caso che cade nella zona grigia fra l’area di sicura applicazione e l’area di sicura disapplicazione. Un social network mi sembra questo, un caso borderline di “luogo pubblico o aperto al pubblico”: non siamo né sicuri che rientri nella norma, né sicuri che non vi rientri. Allora, se abbiamo buone ragioni per estendere la disciplina possiamo operare un’interpretazione estensiva che faccia rientrare il caso grigio nella zona di applicazione. E quali sarebbero le buone ragioni? Ad esempio la protezione delle persone dalle molestie, quindi, di nuovo un appello alla ratio della disciplina.
Il libro presenta alcuni casi di tale interpretazione estensiva: quali sono i più significativi?
Oltre alle molestie via social network, direi la questione della pornografia minorile rispetto a un minore virtuale e l’emissione di onde elettromagnetiche come “getto pericoloso di cose”. Penso che nel caso delle molestie ci sia una genuina interpretazione estensiva. Invece trovo che negli altri due ci sia stata un’indebita analogia mascherata da interpretazione estensiva.
Il caso del minore virtuale è delicato sotto molti profili. Mi sono anche chiesto se fosse il caso di inserirlo nel libro, poi ho deciso di farlo dato che mi sembra una frontiera importante dell’azione penale. Chi produce, diffonde o detiene immagini pornografiche con minori virtuali può essere incriminato per pornografia minorile? Nel libro discuto una sentenza che ha detto di sì e che trovo ingiustificata, per quanto sia odiosa la pornografia minorile. Pensate che mentre scrivevo questo capitolo ho ricevuto su una chat di amici una specie di barzelletta a sfondo sessuale, con due figure di adolescenti in stile fumettistico. Due minori virtuali, appunto. Ho risposto di cancellare le immagini e non diffonderle. La persona che le aveva inviate è caduta dalle nuvole e le ho spiegato che, pur se è improbabile, potrebbe essere incriminata per detenzione e diffusione di pornografia minorile. In realtà credo che sia una forma di applicazione analogica di norma incriminatrice, dunque un’applicazione vietata dal diritto. E nel libro cerco di spiegare perché.
C’è poi il caso di Radio Vaticana. Alcuni ripetitori della Radio emettevano onde elettromagnetiche giudicate pericolose dalla pubblica accusa. Gli abitanti della zona erano a rischio di patologie, secondo l’accusa. Ma c’era un altro problema. Il problema interpretativo era che nessun articolo del Codice penale si riferisce espressamente all’emissione di onde elettromagnetiche. L’accusa ricorreva infatti all’articolo che sanziona il “getto pericoloso di cose”. Ora, si può dire che l’emissione di onde elettromagnetiche sia un getto pericoloso di cose? La nostra Cassazione ha detto di sì, operando quella che formalmente pare un’interpretazione estensiva ma a me sembra piuttosto un’applicazione analogica.
In diritto civile la cosa non è altrettanto spinosa, dato che le norme civili si possono applicare per analogia. Quindi parlare di “interpretazione estensiva” o di “analogia” non fa molta differenza, se non sotto il profilo teorico. Rimangono però anche qui casi controversi, come quello aragonese che discuto nel libro: stante una norma che, nel caso di rami che sconfinano sulla proprietà del vicino, dà al vicino il diritto alla metà dei frutti, tale norma poteva essere estesa per analogia al caso di quattro pale eoliche che sconfinavano sulla proprietà altrui? Il vicino chiedeva la metà dei frutti, ossia la metà del valore economico dell’energia prodotta dalle pale… Voi cosa avreste deciso? Se vi interessa, nel libro discuto la sentenza e gli argomenti utilizzati.
Più le nostre vite sono interconnesse e più sono nuovi i media e gli strumenti che utilizziamo, più c’è bisogno di ragionare per analogia e di farlo con attenzione, valutando le somiglianze e le differenze, anche le più sottili.
Giovanni Tuzet è professore di Filosofia del diritto all’Università Bocconi di Milano. Fra le sue pubblicazioni: La prima inferenza: l’abduzione di C.S. Peirce fra scienza e diritto (2006), Dover decidere. Diritto, incertezza e ragionamento (2010), La pratica dei valori. Nodi fra conoscenza e azione (2012), Filosofia della prova giuridica (2013), La giustificazione della decisione giudiziale (con D. Canale, 2019), Analogia e ragionamento giuridico (2020). È anche scrittore e poeta. Fra le sue raccolte di poesia: 365-primo (1999), 365-secondo (2000), 365-terzo (2010), Logiche e mancine (2017). In prosa ha pubblicato La città ideale (2017).
